論實際履行.pdf

1、實際履行作為一種違約救濟(jì)措施在大陸法系和英美法系均得到了承認(rèn)，但是兩大法系在實際履行與損害賠償?shù)倪x擇適用上存在著差別。本文在對實際履行作為一種違約救濟(jì)措施存在的合理性予以分析的基礎(chǔ)上，對實際履行在違約救濟(jì)措施中的地位以及法律適用問題進(jìn)行了分析，并對實際履行的方式以及執(zhí)行問題進(jìn)行了論述。除引言和結(jié)語外，文章共分為四個部分。 文章第一部分從三個方面對實際履行作為一種違約救濟(jì)措施存在的必要性和合理性進(jìn)行了論證。首先，自合同必須信守的角

2、度言之，依法成立的合同應(yīng)當(dāng)遵守是合同法的一項基本要求，合同依法訂立后，當(dāng)事人雙方便應(yīng)當(dāng)按照合同的約定履行相應(yīng)的義務(wù)，除非當(dāng)事人之間有相反的協(xié)議或者法律有相反的規(guī)定，當(dāng)事人一方不得隨意解除合同。合同嚴(yán)守原則要求當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡可能地按照雙方的約定履行合同。實際履行要求當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)全面而適當(dāng)?shù)芈男泻贤x務(wù)，其不僅是對合同約束力的尊重，而且也有利于對受害方給予充分的救濟(jì)，有利于當(dāng)事人訂約目的之實現(xiàn)。其次，自經(jīng)濟(jì)分析的角度言之，實際履行不僅有作為一項

3、違約救濟(jì)措施存在的價值，而且即便是在所謂的“有效率的違約”的情形下，實際履行也并非一定是沒有效率的。再次，由于某些商品具有不可替代性，這就使得損害賠償?shù)木葷?jì)往往是不充分的，而此時采取實際履行的救濟(jì)則能更充分的保護(hù)受害人的利益，更好的實現(xiàn)其訂約的目的。 文章第二部分就大陸法系與英美法系在對實際履行與損害賠償?shù)倪x擇適用上所具有的差別進(jìn)行了分析，并就實際履行在我國的發(fā)展進(jìn)行了論述。在大陸法系，實際履行更多的被作為一種首要的違約救濟(jì)措施

4、，只要履行尚為可能，一般情況下當(dāng)事人便有請求實際履行的權(quán)利。而在英美法系，損害賠償才是違約后的首要救濟(jì)措施，只有在損害賠償不能給予受害方充分的救濟(jì)時，才可能有實際履行的適用。兩大法系之所以在實際履行與損害賠償?shù)倪x擇適用上有明顯的差別主要是有如下原因造成的。第一，兩大法系對于違約行為是否在道德上應(yīng)受譴責(zé)的觀點不同。第二，兩大法系對于違約責(zé)任是否應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)制裁功能的觀點不同。第三，英美法系普通法與衡平法之間的關(guān)系反映到救濟(jì)措施的選擇上便是普通

5、法上的損害賠償為首要的違約救濟(jì)措施。實際履行在我國的發(fā)展經(jīng)歷了一個由合同履行中的一項基本原則到一種違約救濟(jì)措施的過程。我國合同法對實際履行也作為一項違約救濟(jì)措施予以了規(guī)定。 文章第三部分以我國現(xiàn)行合同法的相關(guān)規(guī)定為分析框架，對實際履行的法律適用進(jìn)行了分析。就實際履行請求權(quán)人的確定而言，不應(yīng)當(dāng)將請求權(quán)人僅僅限定為非違約一方當(dāng)事人。對于實際履行在不同違約形態(tài)下的適用，文章區(qū)分預(yù)期違約與實際違約的不同情形進(jìn)行了論述。就預(yù)期違約而言，本

6、文認(rèn)為，如果當(dāng)事人承認(rèn)了預(yù)期違約并進(jìn)而要求對方當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任，那么在責(zé)任方式的選擇適用上應(yīng)當(dāng)包括實際履行，換言之，當(dāng)事人可以在合同的履行期限到來之前提出實際履行的請求。但是，對方當(dāng)事人的履行應(yīng)當(dāng)是在合同的履行期限到來之后，否則便會造成雙方當(dāng)事人之間利益的不平衡。就實際違約而言，我國合同法規(guī)定了“不履行”和“履行不符合約定”兩種情形，就不履行而言，應(yīng)當(dāng)分履行不能和履行拒絕兩種情況分別對實際履行的適用進(jìn)行分析；就履行不符合約定而言，應(yīng)區(qū)

7、分履行遲延以及履行不當(dāng)?shù)牟煌闆r具體分析是否可以適用實際履行的救濟(jì)方式。對于實際履行的限制適用，大陸法系與英美法系的做法存在不同，文章在比較分析的基礎(chǔ)上總結(jié)了應(yīng)當(dāng)排除實際履行適用的情形。 文章第四部分主要就實際履行方式以及執(zhí)行措施進(jìn)行了論述。就我國合同法第一百一十一條規(guī)定的各種承擔(dān)違約責(zé)任的方式而言，修理、更換和重做屬于實際履行的方式，而對于退貨、減少價款或報酬而言，則不能納入實際履行的范疇。關(guān)于實際履行的執(zhí)行，文章結(jié)合我國民事