無名合同適用法律的原則

1、通過對無名合同的概念、類型、范圍及案由的討論與界定，與初步認識了無名合同這個“成員”不固定的龐大“家族”之后，隨之帶來的壓力不言而喻，就是對因無名合同發(fā)生糾紛的案件法律適用問題。由于法律未規(guī)定其名稱，所以調整無名合同具體的法律、法規(guī)也一定不是固有的，因此確定無名合同適用法律的一般原則是十分必要的。無名合同既然是合同，就一定具備一般合同的要素，諸如主體、標的、經濟目的、權利義務內容、違約責任及合同成立條件等內容。因此在適用法律上，既應適用

2、調整有名合同的一般原則，也應針對無名合同的抽象需求確定相適應的適用法律的原則。筆者認為，欲使無名合同在法律上找到合適的位置，使案件得到公平、公正、合理的解決，應當遵循以下原則。1、遵循民法通則及經濟合同法的一般原則我國民法通則在第1章中規(guī)定了民事法律的基本原則，如當事人地位平等、自愿。公平、誠實信用、合法保護、遵守法律和社會公德等基本原則，是當事人在民事活動中必須遵循的法律原則，在經濟生活中，當事人之間為了實現(xiàn)一定的經濟目的，而設定權利

3、義務，訂立及履行經濟合同的過程，就是民事行為實施的過程，在這一活動過程中，主體的行為必須合法，并接受法律的調整和制約，否則其行為及其后果當不受法律保護。在民法基本原則的基礎上，民法通則在第4章中將合法行為要件、違法行為要件及法律保護范圍簡明而準確地作了規(guī)定，使調整。規(guī)范民事行為的基本原則更加具體化。當事人訂立的合同無論有名或無名，首先是主體的一種民事活動，必然要主動或被動地接受民法基本原則和一般原則的調整。我國經濟合同法總則的第2條規(guī)定

4、“本法適用于平等民事主體的法人、其他經濟組織、個體工商戶、農村承包經營戶之間，為實現(xiàn)一定的經濟目的，明確相互權利義務關系而訂立的合同”。應蜀理解為凡符合本條規(guī)定的合同即適用本法。顯然無名合同自在其列。經濟合同法第8條規(guī)定“以及其他經濟合同，除法律另有規(guī)定的以外，均適用本法規(guī)定?！笨梢愿涌隙ǖ乩斫鉃槌シ闪碛幸?guī)定的有名合同以外，符合第2條規(guī)定的無名合同，均適用經濟合同法，但在具體操作上適用的應是一般原則。如總則，合同訂立、履行、變更解

5、除，違約合同責任等法律規(guī)定。2、遵循平等、自愿、公平原則我國民法通則及經濟合同法在立法表現(xiàn)形式上，首先確立了平等原則。自愿原則。公平原則。這些原則的功能在于要求保障當事人在民事活動中地位平等地享有權利，自主決定權利義務內容，并負擔風險。同時要求當事人在權利義務的負擔上公正、合理，具有對價性。無名合同既是市場經濟的產物，也是“契約自由”的產物。當事人在訂立合同過程中存在的暇疵，主觀意志的局限性造成的認識錯誤及對合同內容合法性或違法條款的控

6、制能力等因素，均能造成雙方不能自行平衡權利義務關系的后果。法院在審理案件中，應遵循上述基本原則，確認當事人之間地位平等的橫向經濟關系，依法調整無名合同中違反國家強制性法律法規(guī)的事項。要充分尊重當事人自我決定的意思表示的決策性，在此基礎上，只要無“重大誤解”或“顯失公平”的事實，或雖有某些事實發(fā)生但當事人不主張，一般不應以顯無名合同聯(lián)立合同采用類推原則，比照有名合同法律法規(guī)處理案件，是目前通用原則。類推適用也稱法律類推。本文所稱類推，是指

7、法院在處理具體無名合同案件時，由于法律無明文規(guī)定，則比照最相類似的有名合同的法律、法規(guī)或立法意圖、法理精神，對案件作出裁判的一種方式。實際上這是通過類推適用法律，來彌補立法上調整無名合同的法律空間。在適用法律類推處理無名合同案件時應注意以下問題：(1)法無規(guī)定或稱法有漏洞，是適用法律類推的前提條件。一般說，民法通則的基本原則調整民事主體民事行為的范圍較寬，訂立合同的行為一般在其調整之列。但一個非常具體的無名合同案件，僅有法律基本原則是無

8、法平衡當事人之間權利義務關系的，需要的是具體的法律、法規(guī)對合同事項的具體調整，因此類推原則具有解決法無規(guī)定與裁判案件“需要適用”之矛盾，填補法律漏洞之功能。(2)法律關黍怯質與相類似法律的基本一致性是適用法律類推的關鍵。無名合同所設定的法律關系及合同事實與所比照類推的有名合同的法律、法規(guī)是否相類似，是法官通過研究、比較后判斷之結果。其中法官主觀意志的決定作用成份較大。因此，“相類似”的類推標準應當是客觀的、具體的，具有相對應性，而法官主

9、觀意志的正確性也只能通過法律效果去衡量。(3)類椎原則與從約原則的統(tǒng)一，是類推適用原則所追求的法律效果。這里涉及對“法有規(guī)定依規(guī)定、法無規(guī)定從約定”審判原則的理解與適用問題。當法律允許當事人約定，或當事人約定內容不違法時，應適用“約定從優(yōu)”原則。法律類推不應調整當事人的合法約定內容，而是確認保護合法約定內容。此時類推應適用相類似法律的一般原則，而不是具體的行為或責任條款，從而限制類推適用法律的任意性。這樣更有利于維護當事人的真實意思表示

10、，以實現(xiàn)當事人訂立合同所追求的經濟目的。(4)慎用“無效條款”，是類推適用法律值得注意的問題。在立法上，對調整有名合同的法律、法規(guī)的設立中，對常見的典型合同內容及可能發(fā)生糾紛的原因作了充分預見，并規(guī)定在相應的法律條文中，其中對當事人的行為合法要件及規(guī)則、違反規(guī)則的責任承擔都作了強制性規(guī)定。當事人違反了這些規(guī)定，即應確認行為或合同無效。法院審理案件旨在消除無效合同造成的財產后果。無名合同的基本特點總是在元體法規(guī)調整的情形下，在市場經濟中為

11、實現(xiàn)一定的經濟目的，由當事人自主訂立的合同，其中可能存在不規(guī)范性和任意性。只要當事人訂立的合同不違反國家強制性法律規(guī)定，或法律元相關禁止規(guī)定的，一般不宜確認合同無效。這樣有利于市場交易與商品流通，促進市場主體自主、公平的競爭，保護交易安全。據(jù)此，筆者認為，從立法的發(fā)展趨勢看，與市場經濟的基本要求相適應的立法，將是國家干預性的強制規(guī)定相對減少，而任意性的規(guī)定應是民事立法的主流。從這個意義上說，類推適用法律審理無名合同案件，應慎用“無效條款