王利明《合同法》總則適用若干問題

1、《合同法》總則適用若干問題（一）1《合同法》總則適用若干問題（一）王利明編者按：本文系王利明教授于1999年11月9日應(yīng)邀到汕頭中級人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。該稿對當(dāng)時頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進(jìn)行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。2006年，應(yīng)讀者要求，王利明教授重新審定并修改了該講稿，現(xiàn)發(fā)布于中國民商法律網(wǎng)，以饗廣大網(wǎng)友。各位法官，大家早上好！今天我想新頒布的合同法總則中的若干問題和大家交換一些看法，我主要想談

2、如下幾個方面的問題。一、合同無效和合同的不成立的關(guān)系問題討論這個問題，必須要從成立和生效這兩個概念開始談。我們講合同的成立就是指訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成了合意，完成了要約和承諾的過程，所以判斷合同成立有兩個所以判斷合同成立有兩個重要的條件必須要滿足。一個條件就是訂約當(dāng)事人就主要條款達(dá)成了合意。重要的條件必須要滿足。一個條件就是訂約當(dāng)事人就主要條款達(dá)成了合意。什么是合同的主要條款呢它是根據(jù)合同的性質(zhì)所要求的必須具備的條款。過去，我們

3、對這個“主要條款”的理解也有差異，比如經(jīng)濟(jì)合同法就規(guī)定，合同應(yīng)該具備一些條款，許多人認(rèn)為，《經(jīng)濟(jì)合同法》中規(guī)定的合同應(yīng)該具備的那些條款都是合同的主要條款。實際上不是的，因為合同的性質(zhì)不同，它所要求的條款也就不同。例如買賣合同與贈與合同要求的條款就不一樣，價金在買賣合同中是一個主要條款，但在贈與合同中卻不是一個主要條款。所以我們所以我們所講的主要條款是依據(jù)合同性質(zhì)所必需具備的條款，也就是說，如果沒有這些條款合同就所講的主要條款是依據(jù)合同性

4、質(zhì)所必需具備的條款，也就是說，如果沒有這些條款合同就不能成立的條款。不能成立的條款。當(dāng)事人一旦對這些條款達(dá)成了一致的協(xié)議，合同就成立了。比如說，如果我問你，我要把這塊表送給你，你要不要。如果你點頭同意，那就是對贈與的主要條款形成了合意。如果我要問你，我要把這塊表賣給你，即使你點頭同意，也還不能說已經(jīng)就主要條款達(dá)成了合意。因為我們還沒有就價金的條款達(dá)成合意，也可以認(rèn)為合同還沒有成立，因為如果說沒有價金的話，我們不知道究竟這塊表是送給你還是

5、賣給你。這個問題不清楚，不能確定合同已經(jīng)成立。其次，就是必須要完成要約承諾過程。其次，就是必須要完成要約承諾過程。例如，一個廠家向另一個廠家發(fā)電報詢問或者打電話詢問，有沒有什么型號的鋼材。詢問價格在法律上通常我們把它稱為要約邀請。收到電報的廠家馬上就按要求把貨送到了，這種行為在法律上實際上我們說是一種要約行為，就是以送貨這種行為來要約，收到貨的一方實際處于一個承諾人的地位，如果他要承諾了，這個合同就成立了，如果他沒有表示要接受這個貨，現(xiàn)

6、在當(dāng)事人仍然還處于要約的階段，還沒有完成要約和承諾的過程，所以不能認(rèn)為這個合同成立。所以合同的成立必須具備主要條款、完成要約承諾階段。什么是合同的生效呢我們講合同的生效，指的是對已經(jīng)成立的合意，法律要用一個生效標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行評價，如果它符合法定的生效標(biāo)準(zhǔn)，法律就承認(rèn)當(dāng)事人所達(dá)成的合意具有法律上的拘束力?；蛘哒f，具有一種法律效力，這樣我們就說合同已經(jīng)生效了。那么這個生效的標(biāo)準(zhǔn)是什么呢《民法通則》第《民法通則》第55條規(guī)定的幾項法律要件：主體合

7、格、意思表示真實、沒條規(guī)定的幾項法律要件：主體合格、意思表示真實、沒有損害社會公共道德和公共利益。有損害社會公共道德和公共利益。這些就是法律為當(dāng)事人的合意進(jìn)行評價所設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)，只有符合這些生效標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人的意思才能夠產(chǎn)生一個法律上的拘束力。所以我們講的合同生效，是指已經(jīng)成立的合同符合生效的標(biāo)準(zhǔn)，從而具有法律效力。如進(jìn)一步分析，也可以這樣理解，我們講合同的成立是指當(dāng)事人的意志，而我們講合同的生效是指國家對當(dāng)事人的意志的一種評價，或者是采用

8、生效標(biāo)準(zhǔn)的對當(dāng)事人意志的一種評價，在性質(zhì)上是不同的。基于這個原因，我們說并不是合同一旦成立就當(dāng)然有效。有人說，《合同法》中提到依《合同法》總則適用若干問題（一）3第一，合同如果是一個不成立的問題的話，它可以通過當(dāng)事人的事后的實際履行行為來促使這個合同成立。比如說這批貨盡管送到以后收貨人現(xiàn)在不收，但后來他發(fā)現(xiàn)這貨還不錯，把貨打開包了，把鋼材用了，實際上就是已經(jīng)實際地接受了這個貨物，那么這種實際收貨的行為可以促使這個合同成立。從當(dāng)事人的實際

9、收貨行為中，可以解釋他已經(jīng)以他的行為做出了承諾。所以，合同如果是一個不成立的問題的話，它是可以通過實際履行行為所以，合同如果是一個不成立的問題的話，它是可以通過實際履行行為而促成它成立的。而促成它成立的。但對于無效合同不能這樣，因為如果一個合同它已經(jīng)是內(nèi)容明顯違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗的話，不能夠通過實際的履行行為來使它有效。即便當(dāng)事人事后做出了實際履行的行為，也不能夠說宣告這個合同是有效的。有人認(rèn)為，無效合同若干年后可

10、以有效，有的是三年，有的是兩年，如果當(dāng)事人已經(jīng)實際履行，合同有效。這種觀點看來還是值得商榷的。因為我們說如果允許一個明顯違法的合同，通過實際履行來使它有效的話，實際上就是鼓勵當(dāng)事人可以去履行一個違法行為，鼓勵當(dāng)事人履行違法行為實際上就是鼓勵當(dāng)事人去從事違法行為，這和法律、無效合同制度甚至和整個合同法的宗旨都是違背的。但問題是因為我們的強(qiáng)制性規(guī)定太多了，很多合同可能違反了強(qiáng)制性規(guī)定，但并沒有損害社會公共利益，所以采取這些觀點的目的就是要進(jìn)

11、一步限制無效合同范圍。但是我想說的就是說我們要限制無效合同范圍，只能是從分析、區(qū)分強(qiáng)制性規(guī)范本身來考慮，不能從實際履行這個角度來限制。前幾年我們討論過擔(dān)保的問題，大家知道，擔(dān)保里面有一些銀行印制的不可撤銷的擔(dān)保書，圍繞著這種擔(dān)保，如果主合同因違法被宣告無效，那么對不可撤銷的擔(dān)保是不是也應(yīng)當(dāng)宣告無效，引發(fā)了一些爭議。很多銀行認(rèn)為不管主合同是否有效，只要當(dāng)事人簽訂的是不可撤銷的擔(dān)保的話，擔(dān)保合同永遠(yuǎn)有效。所謂不可撤銷就是指不受主合同效力的影

12、響。有些判決也采用了這樣的觀點。我不贊成這么理解，在主合同無效的情況下，擔(dān)保應(yīng)當(dāng)同樣被宣告無效，原因是什么呢我是從無效合同不得繼續(xù)履行這個角度來考慮的。假設(shè)主合同因為違法被宣告了無效，我們同時又承認(rèn)擔(dān)保合同繼續(xù)有效，那么擔(dān)保合同繼續(xù)有效的意思是什么呢就是我們將要使擔(dān)保人或者保證人繼續(xù)地代主債務(wù)人履行主債務(wù)，那豈不是說要繼續(xù)履行一個違法的主合同嗎？這等于說是要鼓勵當(dāng)事人從事違法行為。如果這樣做，那么我們宣告主合同無效有什么意義呢所以這個無

13、效合同是不能夠繼續(xù)履行的，更不能說因為繼續(xù)履行而能使它有效。第二，從合同漏洞的填補(bǔ)角度來說。如果是合同還沒有成立的話，那么它是可以適用合同如果是合同還沒有成立的話，那么它是可以適用合同漏洞的填補(bǔ)規(guī)則的。當(dāng)事人盡管完成了要約承諾過程，但是主要條款欠缺，這個時候就出漏洞的填補(bǔ)規(guī)則的。當(dāng)事人盡管完成了要約承諾過程，但是主要條款欠缺，這個時候就出現(xiàn)了合同漏洞?，F(xiàn)了合同漏洞。在出現(xiàn)合同漏洞的情況下，從合同法中鼓勵交易原則出發(fā)，專門制定了填補(bǔ)合同漏

14、洞的規(guī)則。過去我們出現(xiàn)這樣的情況，都是簡單地宣告合同無效。新的合同法要求法官要遵循填補(bǔ)合同漏洞的規(guī)則來盡可能的促使合同成立，從而鼓勵交易。但是如果是但是如果是一個無效的問題，如果它的內(nèi)容已經(jīng)明顯的違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定的話，那么就不可一個無效的問題，如果它的內(nèi)容已經(jīng)明顯的違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定的話，那么就不可能適用填補(bǔ)合同漏洞來使它有效，只能夠修正違法的內(nèi)容來使無效的合同轉(zhuǎn)為有效。能適用填補(bǔ)合同漏洞來使它有效，只能夠修正違法的內(nèi)容來

15、使無效的合同轉(zhuǎn)為有效。第三，就是對于成立不成立的問題，原則上是當(dāng)事人的合意問題，所以如果當(dāng)事人事后愿意接受這個合同，愿意承認(rèn)這個合同，法院通常沒有必要進(jìn)行干預(yù)，它可以通過填補(bǔ)合同漏洞或者其他方式來解決，通常不應(yīng)當(dāng)適用國家干預(yù)原則。但是對于無效的合同，即便當(dāng)?shù)菍τ跓o效的合同，即便當(dāng)事人沒有主張合同無效，法院也要依職權(quán)進(jìn)行審查，來發(fā)現(xiàn)合同是不是具有無效的因素，事人沒有主張合同無效，法院也要依職權(quán)進(jìn)行審查，來發(fā)現(xiàn)合同是不是具有無效的因素，從