商標侵權基礎理論研究

1、商標侵權基礎理論研究商標侵權基礎理論研究090711323柴忠柴忠關鍵關鍵：字商標基本功能，關聯(lián)性，假冒，混淆，聯(lián)想一、反向假冒引出的關鍵問題一、反向假冒引出的關鍵問題反向假冒是相對于正向假冒而言的。正向假冒是在自己的產品上冒用他人的商標，反向假冒則恰恰相反，是用自己的商標冒用他人商標。反向假冒定義為“使用自己的商標去假冒他人的產品。反向假冒是將他人的產品冒為自己的產品。所謂商標反向假冒，是指未經商標專用權人許可，更換其注冊商標并將該更

2、換商標的產品又投入市場的行為。筆者以為，正向假冒是假冒商標，而反向假冒是假冒商標項下的產品。反向假冒起源于北京服裝廠訴北京百盛購物中心新加坡鱷魚公司經銷商“楓葉”與“鱷魚”商標糾紛案，北京百盛購物中心新加坡鱷魚公司經銷商，購入北京服裝廠生產的“楓葉”牌服裝，撕去“楓葉”注冊商標標識后，換上“鱷魚”商標，高價出售。北京服裝廠就此對新加坡鱷魚公司提起侵權訴訟。關于此案，主要有兩種截然不同的看法。一種意見認為，鱷魚公司經銷商的犯了北京服裝廠的

3、“楓葉”定支持其觀點。另一種意見則認為，鱷魚公司經銷商的行為沒有侵犯北京服裝廠的“楓葉”定支持其觀點。另一種意見則認為，鱷魚公司經銷商的行為沒有侵犯北京服裝廠的“楓葉”商標權，而是侵犯了新加坡鱷魚公司的商標權，并從法律角度和經濟角度進行分析支持其論“鱷魚”商標，高價出售。北京服裝廠就此對新加坡鱷魚公司提起侵權訴訟。關于此案，主要注冊商標及其項下的注冊產品？劉春田教授在其主編的知識產權法中只列舉商標權的對象，鄭成思教授在專著商標權，而是侵

4、犯了新加坡鱷魚公司的商標權，并從法律角度和經濟角度進行分析支持其論知識產權法（第二版）認為商標權客體是商標，吳漢東教授與鄭成思教授觀點一致。要想徹底弄清此問題，我們先了解商標的定義及功能。商標：是指任何能夠將自然人、法人或者其他組織的產品與他人的產品區(qū)別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合。關于商標的功能：有學者認為，商標的作用有四：“區(qū)別同一種或同一類產品的不同生產者；促使生產經營者明確責

5、任，便于消費者對產品質量進行監(jiān)督；便于廣告宣傳，推銷產品；增強產品的競爭能力，是生產經營者們開展正當?shù)母偁?。”還有學者認為，商標有：“產品來源的標示作用，產品質量的監(jiān)督作用，產品選購的指導作用，產品銷售的廣告作用”四項功能。另外，還有學者對此作了進一步的分析，將商標的功能分為基本功能和延伸功能。其中商標的基本功能包括：“識別功能；區(qū)別產品和服務來源的功能；產品的品質保障功能”；商標的延伸功能包括：“企業(yè)形象擴展功能；商譽積累功能；獨立價

6、值形態(tài)的無形資產功能”。根據(jù)商標的定義，商標最核心的功能是區(qū)別產品和服務來源的功能。《中華人民共和國商標法》第八條規(guī)定，任何能夠將自然人、法人或者其他組織的產品與他人的產品區(qū)別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。第四十四條規(guī)定，使用注冊商標，有下列行為之一的，由商標局責令限期改正或者撤銷其注冊商標：（一）自行改變注冊商標的；（二）自行改變注冊商標的注冊人名義、地址或

7、者其他注冊事項的；（三）自行轉讓注冊商標的；（四）連續(xù)三年停止使用的。第五十一條規(guī)定，注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的產品為限。第五十二條規(guī)定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：（一）未經商標注冊人的許可，在同一種產品或者類似產品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；（二）未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的產品又投入市場的。當然，還有許多法條既規(guī)定注冊商標又規(guī)定其項下的注冊產品，顯而易見，我國商標

8、法既保護注冊商標又保護其項下的注冊產品，只有這樣才能保護商標與產吧未經夏奈爾集團許可使用其商標，夏奈爾集團訴該小酒吧侵犯其商標專用權。因為夏奈爾集團極高的知名度，社會公眾在看到東京附近的夏奈爾小酒吧時會聯(lián)想到夏奈爾集團的商標，繼而認為兩者之間存在許可、贊助、參股等關系，而實際上并不存在此種關系，從而產生混淆。這種行為一方面割裂了夏奈爾集團的商標與其項下的產品思想上的關聯(lián)性，另一方面把夏奈爾集團的商標與東京附近的夏奈爾小酒吧的產品不正當聯(lián)

9、系在一起，破壞夏奈爾商標的區(qū)分功能，因而構成侵權2、售前混淆，其實質就是隱形假冒，前文已述。3、售后混淆，是指消費者明知是假冒馳名商標的贗品而購買，消費者本人不混淆，但社會公眾因無法區(qū)分購買者穿戴真?zhèn)我蚨a生混淆。售后混淆實質是顯形假冒產生的后果，其規(guī)則適用如同顯形假冒。如“耐克”是運動產品上世界馳名商標，其產品價格昂貴。但假冒“耐克”商標運動產品到處都是，許多消費者知假買假。而花錢真正買正品的消費者卻無法辨別真?zhèn)味萑牖煜?、反向混

10、淆，是指大公司故意使用小公司的商標，并使其成為馳名商標，消費者受此影響不會混淆，但可能認為兩者是母子公司，小公司因而不能自由使用其商標，從而陷入反向混淆。如夢工場案，原告1992年注冊dreamwks商標，被告組成一個名叫dreamwks（夢工場）的娛樂公司并很快聞名于世，原告因此起訴。筆者認為被告并未侵權，被告在使用dreamwks商標之前其并非馳名商標，并且原告、被告提供的產品屬于不同類別，并未隔離原告dreamwks注冊商標與其項

11、下產品在思想上的關聯(lián)性，沒有假冒或混淆產生。原告對dreamwks商標享有先用權，可繼續(xù)使用，并且該商標馳名后，其可坐享其利，何樂而不為？（三）聯(lián)想聯(lián)想，是指隔離觀察時，看到在后商標會立刻聯(lián)想到在前馳名商標，進而把在前馳名商標與在后商標項下產品聯(lián)系在一起的行為。聯(lián)想與混淆有三種關系：第一、只有聯(lián)想沒有混淆，如看到猴不聞包子、貓不吃包子，聯(lián)想到狗不理包子，并把狗不理商標與猴不聞商標、貓不吃商標項下的產品聯(lián)系在一起，但消費者很清楚三者之間并

12、不存在任何關系，事實上他們之間確實沒有任何關系，因而只有聯(lián)想沒有混淆。第二、只有混淆沒有聯(lián)想，如天津“大湖”果汁飲料十分暢銷，于是引來天津麗雅日用化工廠模仿其包裝、裝潢銷售水果精華果王洗發(fā)露，導致消費者誤買誤飲的事件。第三、因聯(lián)想而產生的混淆。如前文夏奈爾案。因聯(lián)想造成的損害有以下三種情形：1、淡化，淡化是一個逐漸稀釋和沖淡的過程。如看到“可口可樂”商標聯(lián)想到碳酸飲料，看到“諾基亞”商標聯(lián)想到手機，顯而易見，這些馳名商標與其項下產品在思

13、想上的關聯(lián)性是惟一和直接的，如果放任“諾基亞”商標用在手機以外的產品上，如：“諾基亞”衣服，“諾基亞”鞋子，“諾基亞”轎車，“諾基亞”啤酒，“諾基亞”地板等等。長此以往，當我們再看到“諾基亞”商標時就不僅僅想到手機，還會想到“諾基亞”衣服，“諾基亞”鞋子，“諾基亞”轎車，“諾基亞”啤酒，“諾基亞”地板等等。這將不可避免的破壞“諾基亞”商標與手機在思想上惟一和直接的關聯(lián)性。正如蜜蜂螫人一次，不會致命，但長此以往，也會危及人的生存。2、丑化

14、，丑化是因為過火的滑稽模仿和文字游戲對馳名商標造成的損害。如：那里有生活，那里有百威（bud）；那里有生活，那里有臭蟲（bug）。Enjoycocacola（可口可樂）；enjoycocaine（可卡因）。聯(lián)想使可口可樂、百威等馳名商標與可卡因毒品和令人討厭的臭蟲不正當聯(lián)系在一起，破壞馳名商標良好的形象和信譽。3、退化，退化是指馳名商標的權利人放任社會公眾把其商標與其項下的產品等同使用，從而導致馳名商標退化成其項下的產品的通用名稱，喪失

15、顯著性，最后被依法撤消。商標的使用應該是正距離使用而不是零距離的，否則，也會割裂商標與其項下的產品在思想上的關聯(lián)性，破壞其區(qū)分功能。如“吉普”開始是馳名商標，其與其項下產品越野車在思想上的關聯(lián)性惟一和直接的。當越野車的銷售商和消費者把“吉普”與越野車等同使用而“吉普”商標的所有者置之不理時，慢慢地“吉普”淪為越野車的代名詞，喪失顯著性。“氟里昂”也曾是馳名商標，現(xiàn)淪為氟制冷劑的通用名稱?？傊?，商標法既保護注冊商標又保護其項下的注冊產品，