建筑工程施工合同簽訂及履行過程中應注意的問題

1、建筑工程施工合同簽訂及履行過程中應注意的問題建筑工程施工合同簽訂及履行過程中應注意的問題一、合同簽訂過程中應注意的問題一、合同簽訂過程中應注意的問題合同主體應適格合同主體應適格對通過市場跟蹤所選擇的合同當事人，應核查其資質(zhì)證書、企業(yè)資信、注冊資本等工商登記信息，并核查其使用的印鑒是否合法與真實，及驗明其是否具有主體資質(zhì)、權利能力、行為能力。對于聯(lián)合體投標的項目，國家有關規(guī)定或者招標文件對投標人的資格條件具有相關的規(guī)定，聯(lián)合體各方均應具備

2、規(guī)定的相應資格條件，由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體應按照資質(zhì)等級較低的單位確定聯(lián)合體的資質(zhì)等級，并應由聯(lián)合體各方共同確定聯(lián)合體投標單位的牽頭人。對于代訂合同的經(jīng)辦人，應請其出具委托人的授權委托書，并核查其是否處于委托書的委托權限和期限內(nèi)。合同內(nèi)容應公平合法合同內(nèi)容應公平合法合同文件內(nèi)不得存在違反國家法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，否則將導致合同無效或者合同內(nèi)部分相關條款的無效。依據(jù)相關法律和司法解釋的規(guī)定，合同無效的情形包括以下情況，而存在違

3、反上述規(guī)定的施工合同將導致無效或者部分無效：(1)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的(2)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的(3)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的(4)承包人非法轉包建設工程的。在勞務分包合同中，對于分包人不能按照合同約定履行工期、質(zhì)量和文明安全施工等義務，施工企業(yè)經(jīng)常使用“罰款”作為此類違約行為的責任承擔方式，但“罰款”一詞主要使用于行政機關對行政管理相對人的違法行為進行的制裁，對

4、于平等的民事主體之間則不宜適用，而應使用賠償金、違約金等合同用辭。在材料設備采購合同中常有“隨建設單位的付款情況付款”的條款，但此等說法構成合同約定的模糊，出賣人有權隨時請求作為買受人的施工企業(yè)支付已供貨物的價款。合同用辭應規(guī)范合同用辭應規(guī)范合同用辭應表述準確，同樣用辭的涵義應相互一致，不能存在互相矛盾、含糊不清、易產(chǎn)生誤解或歧義的表述。例如不能將勞務合同中的“月進度款”寫成“預借生活費”，應明確驗收合格后付款是指“單項工程驗收合格”還

5、是“工程整體竣工驗收合格”，應明確質(zhì)量標準是達到“結構長城杯標準”還是“獲得結構長城杯，并以獲取證書為準”，“兩年保修期滿后付款”和“保修期滿兩年后付款”的約定存在著截然不同，此等內(nèi)容或其同類內(nèi)容都是合同簽訂過程中常出現(xiàn)的問題，需要予以嚴格的避免和消除。合同形式應與合同內(nèi)容相符合同形式應與合同內(nèi)容相符在部分施工材料采購過程中，一方面由于建筑施工企業(yè)的各職能部門人員比較熟悉購銷合同的操作，另一方面因各建筑施工企業(yè)比較重視分包合同的管理而引

6、致相關簽字蓋章手續(xù)較購銷合同的繁瑣，合同經(jīng)辦人員往往簽訂《材料購銷合同》以實現(xiàn)簡化蓋章手續(xù)而保障工程進度需要等的目的，但實際簽訂的合同并非屬于僅負責材料供貨及運輸?shù)馁忎N合同，而是屬于尚包括材料安裝及驗收等的分包合同，例如對于一些石材、保溫材料的供應合同。在此等情況下，由于受到材料采購合同標準文本的局限，從而未能在合同內(nèi)約定工期、工程質(zhì)量驗收及詳細結算依據(jù)、程序等條款，一旦施工企業(yè)在產(chǎn)生合同糾紛下追討供貨商的工期違約、質(zhì)量驗收不合格等的賠

7、償，則很難找到相應的合同依據(jù)。例如在一起配電箱等的材料設備采購合同糾紛中，合同約定“工程驗收付合同價的10%”，工程驗收是否發(fā)生成為雙方爭議的焦點。供貨商認為工程驗收指設備驗收，即貨到后通電一試即可，驗收的義務由買受人承擔，買受人自行對機器進行調(diào)試證明合格即為驗收而施工企業(yè)則認為驗收指供電設備所屬系統(tǒng)的驗收，作為施工單位的買受人無權驗收，應由供電局執(zhí)行驗收，故出賣人要求的合同價10%的貨款支付尚不具備付款條件。約，為索賠的解決創(chuàng)造良好的

8、合作基礎，并防止對方提出反索賠。施工企業(yè)并應正確掌握索賠的尺度，既不能關系至上、義氣第一，從而忽視應有的合理索賠也不能過分斤斤計較而影響到融洽的項目合作關系。施工企業(yè)應將當前利益與長遠利益、工作關系與企業(yè)信譽相互權衡而做出所需的合理取舍，以實現(xiàn)預期的管理目標。掌握結算的主動權掌握結算的主動權項目實踐中常常存在由于建設單位的推諉而遲遲不能順利進行工程結算的情況，最高人民法院為此出臺了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋

9、》，其中的第20條規(guī)定：當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。該司法解釋確立了“過期視為認可”的原則，其立法用意即有效制約發(fā)包人逾期不結算工程價款，從而鼓勵合同雙方對結算期限的法律后果做出明確約定。施工企業(yè)應善于利用此條款的規(guī)定，在備案合同中寫明“工程竣工驗收后，乙方提出工程結算并將相關資料移交甲方，甲方自接到上述資料后天內(nèi)審核完畢，到期未提出異議，視為乙方提交的結算已獲得甲方的

10、認可”，或者在合同結算條款中約定執(zhí)行《建設工程價款結算暫行辦法》規(guī)定。做好工程資料的管理做好工程資料的管理施工過程會形成各種類型的大量工程資料，其中對訴訟工作具有較高價值的資料主要有：招投標文件、合同、洽商記錄、認(限)價單、會議紀要、工作聯(lián)系單、竣工驗收單、圖紙等。施工企業(yè)應在合同履行中做好此等資料原件的收集和保管。法律規(guī)定：無法與原件核對的復印件不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)在只有復印件而沒有原件、對方當事人又對該證據(jù)予以否認的情況

11、下，復印件不能單獨作為認定事實的依據(jù)，需要其他相關證據(jù)進行證據(jù)補強。施工企業(yè)還應規(guī)范相關文件的簽字、簽收手續(xù)，洽商記錄、索賠報告、結算書應有接收單位授權簽收人的簽收記錄，會議紀要應有與會人員的親筆簽名，打印的名字不具法律效力。在對方拒絕簽收情況下，可采用特快專遞或者公證送達的方式完成相關的證據(jù)保全。提高形成證據(jù)的能力提高形成證據(jù)的能力施工企業(yè)在注重工程資料積累的同時，還應注意每份證據(jù)是否具有證明力以及所具有證明力的大小。例如對于同樣一份

12、工期延期協(xié)議，有的協(xié)議為“工程竣工時間年月日”，下附甲方蓋章而另一份協(xié)議則為“工程雙方協(xié)商同意工期延期至年月日竣工”或“應甲方要求，竣工日期延至年月日”。第一份協(xié)議顯然僅能證明工程的實際竣工時間，發(fā)包人仍有權追究承包人的工期延誤賠償責任而第二份協(xié)議則說明了承包人不承擔相關的工期延長責任，只要承包人在順延后的竣工日期前完工，即不承擔相關的工期延誤賠償責任。《會議紀要》的內(nèi)容反映了施工過程的實際進展情況，其上有發(fā)包人、承包人、監(jiān)理單位三方的

13、簽字，故每份會議紀要實質(zhì)上相當于一份協(xié)議，在訴訟中具有很強的證明力，特別是對于索賠事件的處理。施工企業(yè)應對監(jiān)理單位整理的《會議紀要》認真逐條的審閱、修改及謹慎簽字，并應努力將甲供貨物延遲供貨、指定分包工程滯后等情況盡可能的載入《會議紀要》中，以作為日后索賠或反索賠的依據(jù)。恰當運用訴訟技巧恰當運用訴訟技巧提請訴訟或者仲裁后，施工企業(yè)應恰當?shù)剡\用訴訟技巧。例如通過使用錄音公證而證明施工中簽字人的身份及相關的施工決議事項等適時申請訴前財產(chǎn)保全

14、，采取查封房產(chǎn)、凍結賬號等措施而保證將來判決的執(zhí)行運用《合同法》第286條款及相關司法解釋的規(guī)定而向法院申請確認工程款的優(yōu)先受償權恰當?shù)倪\用公證，郵寄送達等保全公證手段而對《催款函》等進行證據(jù)保全以防止喪失訴訟時效。三、結束語三、結束語隨著目前建筑市場法律體系的逐步完善、各種合同標準文本的推廣使用，以及施工企業(yè)內(nèi)部印章管理、合同會簽、合同交底等制度的建立和完善，施工企業(yè)的合同管理工作在預防和減少糾紛產(chǎn)生，降低經(jīng)營風險和成本、促進企業(yè)健康