211刑法學課件

1、,刑法既是善良人的大憲章,又是被告人權利的大憲章,|馮●李斯特,中南財經(jīng)政法大學●夏朝暉主講,,刑法學是一門古老而又富有生命力的學科，她內(nèi)容豐富，體系完整。本課程將圍繞著刑法總論（本體論、犯罪論、刑罰論）及刑法分論兩編對刑法學進行探析，力求呈現(xiàn)一個完整清晰的刑法理論脈絡。,刑 法 學,如何學好刑法學,《刑法學》是教育部確定的法學專業(yè)必修的14門主干課程之一，它和民法學是法學專業(yè)

2、課程中學時和學分最多的兩門課程（一般都有100多學時，7學分)。同時它還是國家司法考試、法律碩士聯(lián)考等各類國家級考試中必考課程之一 ，并且在各種考試中分數(shù)所占比例都很高。因此，同學們對于本課程的學習必須予以足夠的重視。如何學習刑法，這是一個仁者見仁、智者見智的問題，每個刑法學者都有各自的體會。在這里，我想說一說個人的一些經(jīng)驗。要想學好刑法，必須做到以下三點：,一、必要的閱讀,1.教材2.法條3.司法解釋4.國內(nèi)法學著作和法學期刊

3、5.臺灣及德國、意大利、日本等學術著作,二、留心觀察社會,要學好刑法學，僅僅靠閱讀是不夠的，因為某種知識如果只停留在紙上，顯然是十分蒼白而無用的。所以，結(jié)合在課堂上所學的刑法知識，認真地、隨時隨地地留心觀察社會，對于任何一個初學刑法的人來講，都是必要的。留心觀察社會的渠道大致有兩個：1、近距離接觸社會。我們都很多機會可以直接與社會接觸，例如暑期社會實踐等。在觀察到社會現(xiàn)實之后，作為法律人的第一反應就應當是如果我遇到這樣的問題，應該

4、怎么處理？堅持觀察社會，發(fā)現(xiàn)問題，分析問題、提出解決問題之道，課堂上的刑法學知識就會鞏固，也才有可能對老師講授的知識進行必要的質(zhì)疑。從這個意義上講，我不提倡各位只是天天坐在教室或者圖書館里看書學習，更反對死記硬背。其實，到大街上走走看看，利用假期多參加社會實踐，多到司法實務部門了解情況，也是學習的重要途徑。,2.通過媒體接觸社會 現(xiàn)在的傳媒特別發(fā)達，大家可以通過網(wǎng)絡、電視、報刊雜志等各種渠道了解各種各樣的信息，看看最近發(fā)生了哪些引人注

5、目的刑事案件，大家都在熱衷討論什么問題。其實，社會上炒得沸沸揚揚的問題，有很多就與刑法學有關，例如黑社會犯罪問題、醉駕問題、欠薪問題、人體器官買賣問題、死刑的存廢、商業(yè)賄賂的查處、官員腐敗等等，都是刑法中的問題。對輿論普遍關注的問題，我們?nèi)绾斡盟鶎W的知識加以解決，也是每一個學刑法學的人必須面對的。通過對這些社會問題的觀察和思考，我們就能夠?qū)W以致用。,三、養(yǎng)成獨特的刑法思維,在學習刑法過程中，必須要形成獨特的思維，才能將刑法學這門課程學好

6、、學透徹。刑法學和民、商法學思考問題的方法并不相同。民、商法學重在通過各方都能夠接受的、比較緩和的方式調(diào)整社會關系，強調(diào)利益平衡，法律解釋方法多樣化，解決問題的手段很靈活。刑法對犯罪進行處罰，制裁手段非常嚴厲，被告人一旦被確認有罪，會有重大的權利喪失，法律解釋方法受到很多限制，刑事法官的自由裁量范圍也不如民商事法官的裁量權大。 為了確保利用刑法的懲罰是妥當?shù)?，防止錯案的出現(xiàn)，對刑法的適用必須十分謹慎，在不同的解決方案中尋找最合理的案

7、件處理方法。所以，我認為把一種理論、一個法律規(guī)定適用到具體案件中時，會涉及到一般和個別之間的磨合問題，這個過程，不是一對一的對號入座那么簡單，它需要法官有扎實的理論功底，有全面系統(tǒng)的法律知識，還要有豐富的實踐經(jīng)驗，甚至要求法官有豐富的人生閱歷、廣泛的知識和高超的智慧。,特別提示：在刑法學中不存在某種觀點絕對正確或者絕對錯誤的問題。任何一種刑法主張，都是站在特定立場逐步形成的，都只是一種“相對合理主義”的產(chǎn)物。在刑法學中，存在大量的學派對

8、立，對各種學派的合理性，都要充分看到；對大量存在的此罪與彼罪、罪與非罪界限模糊的情況，也要有充分的思想準備。換言之，在刑法學中，不存在“非黑即白”的現(xiàn)象。觀點沒有對錯，只有誰比誰合理，誰比誰在當下更說得通的問題。,刑 法 學,中南財經(jīng)政法大學●夏朝暉主講,目錄,一、刑法學的概念與研究對象二、刑法學的理論體系三、研究方法與研究意義,胸懷造就法學家,導言,導言,狹義的刑法學：是指以實體刑法規(guī)范為對象，對現(xiàn)行刑法進行解釋（刑法解釋學），并

9、闡述刑法規(guī)范的哲學基礎（刑法哲學或理論刑法學），研究刑法的發(fā)展變化即刑法歷史（刑法史學）與立法根據(jù)，對不同刑法進行比較（比較刑法學）的學科。,廣義的刑法學，又稱刑事法學，是指研究包括實體刑法規(guī)范、犯罪現(xiàn)象及其發(fā)生原因與治理對策、刑事訴訟程序、刑罰執(zhí)行等內(nèi)容的一切有關犯罪、刑事責任與刑罰問題的學科。我們通常所說的刑法學是狹義意義上的。,一、刑法學的概念,對刑法學也有人做以下劃分,,,,刑法學,,最廣義的：刑事法學,,狹義的：刑法解釋學

10、,,刑法解釋學,刑法哲學或理論刑法學,刑法史學,廣義的,比較刑法學,刑法學的理論體系：是指依據(jù)一定的知識原理、原則，將刑法學的具體研究對象加以排列組合所形成的有機統(tǒng)一的理論結(jié)構形式。,導言,二、刑法學的理論體系,1.辯證唯物主義與歷史唯物主義2.（階級）分析研究法、3.（橫向）比較研究法、4.（縱向）歷史研究法、5.理論聯(lián)系實際法、6.社會學研究法、7.案例分析法,導言,三、刑法學研究方法,研究刑法學的意義,導言,四、研究意

11、義,,,中南財經(jīng)政法大學法學院●夏朝暉主講,第一編 刑法總論,刑法本體論,第一編 刑法總論,第一章 刑法概說,【本章重點問題】,1.刑法的概念2.刑法的法律性質(zhì)3.刑法解釋的效力和方法,,【本章關鍵術語】,刑法 刑法典 單行刑法 附屬刑法 刑法體系 刑法解釋,第一編刑法總論,刑法本體論之刑法概說,一、刑法的概念 廣義刑法是指所有規(guī)定犯罪、刑事責任和刑罰的法律規(guī)范

12、的總和。 刑法的淵源（即刑法的表現(xiàn)形式）有：1.刑法典(刑法修正案)2.單行刑法3.附屬刑法4.民族自治地方的省級人民代表大會根據(jù)當?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟、文化的特點和刑法典的基本原則所制定的變通與補充規(guī)定。5.香港、澳門特別行政區(qū)適用的刑法 狹義刑法指具有法典形式的刑法，在我國指刑法典與刑法典修正案。,第一節(jié) 刑法的概念,獬豸圖,,獬豸冠,第一編刑法總論,刑法本體論之刑法概說,二、

13、刑法的性質(zhì),,1. 內(nèi)容的特定性,2. 保護法益的廣泛性,3. 制裁手段的嚴厲性,4. 適用上的補充性,5. 作用上的保障性,刑法在整個法律體系中還具有如下性質(zhì),一、刑法是公法。二、刑法是實體法。三、刑法是強行法。四、刑法是國內(nèi)法。五、刑法是司法法。,第一編刑法總論,刑法本體論之刑法概說,三、刑法的分類,刑法分類,,,1.廣義刑法與狹義刑法,2.形式刑法與實質(zhì)刑法,3.普通刑法與特別刑法

14、,4.固有刑法與行政刑法,5.國內(nèi)刑法與國際刑法,,,,第一節(jié) 刑法的分類,第一編刑法總論,刑法本體論之刑法概說,,第二節(jié) 刑法的根據(jù)與任務一、刑法的制定根據(jù)1.法律根據(jù)：憲法2.實踐根據(jù)：同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗及實際情況,二、刑法的任務,第二節(jié) 刑法的創(chuàng)制,第一編刑法總論,刑法本體論之刑法概說,第三節(jié)、刑法的體系與解釋一、刑法體系,2.我國刑法典的體系

15、編、章、節(jié)、條、款、項 、段、但書,1.概念廣義的刑法體系——指刑法的各種淵源及其相互關系狹義的刑法體系——指刑法典的組成和結(jié)構,第三節(jié) 刑法體系,二、刑法解釋,第一編刑法總論,刑法本體論之刑法概說,（一）概念刑法解釋是指人們對刑法規(guī)范含義的闡明。（二）刑法解釋的必要性 1）文字具有多義性、發(fā)展性（例如關于“賣淫”一詞的含義）2）法律具有抽象性、模糊性 3）刑法具有穩(wěn)定性。,極度的精密

16、在法律中受到非難,第三節(jié) 刑法解釋,第一編刑法總論,刑法本體論之刑法概說,刑法解釋的分類,,1.有權解釋（立法解釋、司法解釋）與無權解釋（學理解釋）,2.文理解釋與論理解釋,,文理解釋是指根據(jù)刑法用語的語義及其通常使用方式闡釋刑法的含義。如刑法第97條對“首要分子”所做的解釋。,論理解釋是指按照立法精神，參酌刑法產(chǎn)生的緣由、沿革及其他相關事項，從邏輯上闡明刑法真實含義。它進一步可分為擴大解

17、釋（擴張解釋）、縮小解釋（限制解釋）和當然解釋。,擴張解釋擴張解釋是指根據(jù)立法精神，結(jié)合社會的現(xiàn)實需要，將刑法條文的含義作擴大范圍的解釋，使其適用于法律規(guī)范的文義所不能包括而又符合立法意圖的事項。例如： 《刑法》第252條中的“信件”通常含義是書信和遞送的文件，若將其解釋為 包括電子郵件和手機短信，即是擴張解釋。 注意擴張解釋與類推解釋的區(qū)分（關鍵是看解釋的結(jié)果是否在法律文義的“射程”之內(nèi)，若解釋的內(nèi)容超出文義可能具有的含義范

18、圍，就會變成類推解釋。如將“拐賣婦女、兒童罪”中的“婦女”解釋為“包括男人在內(nèi)的人”，將“強奸罪”中的“強奸”解釋為“包括通奸在內(nèi)”，即是類推解釋。嚴禁類推解釋，因為它違背罪刑法定原則。）,限制解釋即對刑法條文做小于其的字面通常含義的解釋，使其符合刑法的真實含義。例如：“為境外的人員非法提供國家秘密或者情報的，構成犯罪?！彼痉ń忉寣⑵渲械摹扒閳蟆苯忉尀椤瓣P系國家安全和利益、尚未公開或者依照有關規(guī)定不應公開的事項”。這一解釋就屬于縮小解

19、釋。給該條之“情報”加上了“關系國家安全和利益”、“未公開”等限制性定語，縮小了其范圍，所以是縮小解釋。又如，將故意殺人罪中得“人”解釋為“行為人本人以外的人”也是限制解釋。,當然解釋當然解釋，即自然解釋，是論理解釋的一種。屬“不言自明、理所當然”，是指刑法規(guī)范雖然沒有明示某一事項，但依形式邏輯、規(guī)范目的及事物的當然道理，將該事項解釋為包括在該規(guī)定的使用范圍之內(nèi)。例如《刑法》第201條規(guī)定，五年內(nèi)因偷稅被稅務機關給予二次行政處罰又偷稅

20、的，構成偷稅罪。那么，認為五年內(nèi)因偷稅被給予三次、四次行政處罰又偷稅的構成偷稅罪，則是當然解釋。,司法考試真題1.關于刑法解釋的說法，下列哪一選項是正確的？（　）　　A.將盜竊罪對象的“公私財物”解釋為“他人的財物”，屬于縮小解釋　　B.將《刑法》第一百七十一條出售假幣罪中的“出售”解釋為“購買和銷售”，屬于當然解釋　　C.對隨身攜帶槍支等國家禁止個人攜帶的器械以外的其他器械進行搶奪的，解釋為以搶劫罪定罪，屬于擴張解釋　　D.

21、將信用卡詐騙罪中的“信用卡”解釋為“具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡”，屬于類推解釋,司法考試真題,下列哪種說法是正確的？ 　　A．將強制猥褻婦女罪中的"婦女"解釋為包括男性在內(nèi)的人，屬于擴大解釋 　　B．將故意殺人罪中的"人"解釋為"精神正常的人"，屬于應當禁止的類推解釋 　　C．將偽造貨幣罪中的"偽造"解

22、釋為包括變造貨幣，屬于法律允許的類推解釋 　　D．將為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪中的"情報"解釋為"關系國家安全和利益、尚未公開或者依照有關規(guī)定不應公開的事項"，屬于縮小解釋,司法考試真題,①立法解釋是由立法機關作出的解釋，既然立法機關在制定法律時可以規(guī)定"攜帶兇器搶奪的"以搶劫罪論處，那么，立法解釋也可以規(guī)定"攜帶兇器盜竊的，以搶劫罪論處&qu

23、ot;。②當然，立法解釋畢竟是解釋，所以，立法解釋不得進行類推解釋。③司法解釋也具有法律效力，當司法解釋與立法解釋相抵觸時，應適用新解釋優(yōu)于舊解釋的原則。④不過，司法解釋的效力低于立法解釋的效力，所以，立法解釋可以進行擴大解釋，司法解釋不得進行擴大解釋。關于上述四句話正誤的判斷，下列哪一選項是正確的？ 　　A．第①句正確，其他錯誤 　　B．第②句正確，其他錯誤 　　C．第③句正確，其他錯誤 　　D．第④句正確，其他錯誤,司法考試

24、真題根據(jù)《刑法》第一百一十一條的規(guī)定，為境外的機構、組織、人員非法提供國家秘密或者情報的，構成犯罪。司法解釋將其中的“情報”解釋為“關系國家安全和利益、尚未公開或者依照有關規(guī)定不應公開的事項”。這一解釋屬于下列何種解釋？　　A.補正解釋　　B.當然解釋　　C.反對解釋　　D.縮小解釋,第二章 刑法的基本原則,刑法本體論,第一編 刑法總論,沒有法律就沒有犯罪沒有法律就沒有刑罰,第二章 刑法的基本原則,【本章重點問題】

25、1.刑法基本原則的含義 2.罪刑法定原則 3.適用刑法平等原則4.罪責刑相適應原則 【本章關鍵術語】 罪刑法定 適用刑法平等 罪責刑相適應,第一節(jié) 刑法基本原則的概念與意義,刑法基本原則是指刑法本身所具有的，貫穿刑法始終，指導和制約刑事立法和刑事司法全過程的帶有全局性、根本性的準則。,,罪刑法定原則,適用刑法平等原則,罪責刑相適應原則,,1.對刑事立法具有先導性意義2.對刑

26、事司法實踐具有指導作用3.對刑法任務與目的的實現(xiàn)具有保障作用,包括,意義,第一編 刑法總論 刑法本體論之刑法基本原則,目錄,第一節(jié) 刑法基本原則的概念與意義,第一編 刑法總論 刑法本體論之刑法基本原則,第二節(jié) 罪刑法定原則,一、罪刑法定原則的嬗變,1.一般認為，罪刑法定原則的思想淵源最早可以追溯到1215年英王約翰簽署的《大憲章》第39條的規(guī)定。,法無明文規(guī)定不為罪，法無

27、明文規(guī)定不處罰,2.啟蒙時期 洛克、孟德斯鳩、貝卡里亞等三權分立的思想也蘊含著罪刑法定的精神。,3.罪刑法定原則真正成為基本原則，近代刑法學鼻祖的德國刑法學家費爾巴哈功不可沒。,費爾巴哈,孟德斯鳩,目錄,第二節(jié) 罪刑法定原則,6.成為國際人權法上的基本原則。,第一編 刑法總論 刑法本體論之刑法基本原則,法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰,4.現(xiàn)代意義上罪刑法定原則的法律淵源是法國1789年的《人權宣言》(第

28、8條)、1791年的《法國憲法》和1810年的《法國刑法典》。,5.英美法系，主要體現(xiàn)在程序法中?！罢?shù)姆沙绦颉?《人權宣言》封面,目錄,第二節(jié) 罪刑法定原則,第一編 刑法總論 刑法本體論之刑法基本原則,法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰,二、罪刑法定原則的思想基礎,自然法理論,心理強制說,三權分立思想,民主主義,自由主義,,沿革意義上之思想基礎,現(xiàn)代理論認為其思想基礎為,,,,目錄,第二節(jié)

29、罪刑法定原則,第一編 刑法總論 刑法本體論之刑法基本原則,法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰,罪刑法定原則的基本內(nèi)容,二,,形式側(cè)面,實質(zhì)側(cè)面,,,禁止習慣法,禁止類推,禁止事后法,禁止絕對不定期刑,2、禁止不均衡的、殘虐的刑罰（處罰的手段）,1、禁止處罰不當罰的行為（處罰的范圍）,,明確性（刑法規(guī)定不能含糊不清）,適當性,目錄,第二節(jié) 罪刑法定原則,三、罪刑法定原則在我國刑法中的體現(xiàn)

30、,第一編 刑法總論 刑法本體論之刑法基本原則,法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰,罪刑法定原則的立法(法定)化成為刑法修訂和我國刑法發(fā)展的一個重要標志。這一原則體現(xiàn)在：,罪之法定,刑之法定,1.對犯罪概念的確定,2.對犯罪構成要件的規(guī)定,3.對具體犯罪，刑法分則規(guī)定了具體的構成要件,,1.總則中對刑罰種類的規(guī)定,2.總則中對量刑原則的規(guī)定,3.分則中明確規(guī)定了各種具體犯罪的刑種和刑度,,目錄,第二節(jié) 罪刑

31、法定原則,第一編 刑法總論 刑法本體論之刑法基本原則,法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰,四、罪刑法定原則的司法適用,首先，實現(xiàn)罪刑法定原則，要求嚴格依法認定犯罪。其次，實現(xiàn)罪刑法定原則，要求準確裁量、執(zhí)行刑罰。 最后，實現(xiàn)罪刑法定原則，要求合理地解釋刑法。,目錄,第二節(jié) 罪刑法定原則,第一編 刑法總論 刑法本體論之刑法基本原則,法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰,

32、五、我國罪刑法定原則的立法完善,《刑法》第3條規(guī)定“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！?思考：這被稱之為積極的罪刑法定與消極的罪刑法定，是否合理呢？,,目錄,第二節(jié) 罪刑法定原則,第一編 刑法總論 刑法本體論之刑法基本原則,法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰,建議將其修改為：“行為時法律沒有明文規(guī)定為犯罪的行為，不得定罪處刑?！?,1.從罪刑法

33、定原則產(chǎn)生與發(fā)展來看，罪刑法定原則就是消極的限制機能，即限制國家權力，保障個人自由。2.從國際公約的規(guī)定看，罪刑法定原則也是消極的3.從其他國家的規(guī)定看，都只是從消極的層面規(guī)定罪刑法定原則。如德國、法國、瑞士等。,,目錄,第二節(jié) 罪刑法定原則,第一編 刑法總論 刑法本體論之刑法基本原則,任何權力都不得位于法律之上,一、適用刑法平等原則的淵源,第三節(jié) 適用刑法平等原則,1、近代歐洲啟蒙思想家提出“人生而

34、平等”的口號2、作為一項法律原則，最早是法國1789年《人權宣言》。3、適用刑法平等原則是法治的基本要求。,目錄,第三節(jié) 適用刑法平等原則,第一編 刑法總論 刑法本體論之刑法基本原則,王子犯法 與庶民同罪,我國刑法第4條明文規(guī)定:“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權?！?二、適用刑法平等原則的含義,基本含義是： 1.對任何人，只要他沒有違反刑法，都平等地受到刑法的保護

35、。2.任何人犯罪后，無論其家庭出身、社會地位、職業(yè)性質(zhì)、教育程度、政治面貌、宗教信仰、財產(chǎn)狀況如何，都應一律平等地適用刑法，依法定罪、量刑和行刑，而不允許任何人有超越法律不受刑事制裁的特權。,目錄,第三節(jié) 適用刑法平等原則,（一）平等地保護法益（二）平等地認定犯罪（三）平等地裁量刑罰（四）平等地執(zhí)行刑罰注意：平等并不等于無差別，平等與區(qū)別對待并不矛盾。關鍵在于造成差別的原因,第一編 刑法總論 刑法本

36、體論之刑法基本原則,法不是針對個別人而是針對一般人而設計,三、適用刑法平等原則 的具體體現(xiàn),目錄,第三節(jié) 適用刑法平等原則,第四節(jié) 罪責刑相適應原則,第一編 刑法總論 刑法本體論之刑法基本原則,罪責越重 刑罰越重,一、罪責刑相適應原則的淵源,二、罪責刑相適應原則的思想基礎,平等原則的要求,報應正義的要求,預防犯罪的要求,限制國家權力、保障公民自由的要求,目錄,第四節(jié) 罪責刑相適應原則,第一編

37、 刑法總論 刑法本體論之刑法基本原則,罪責越重 刑罰越重,三、罪責刑相適應原則的基本內(nèi)容,《刑法》第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應?！?具體內(nèi)容：,首先，刑罰要與犯罪的社會危害性相適應（犯罪性質(zhì)、 犯罪情節(jié)、主觀惡性與客觀危害）。其次，刑罰要與犯罪人的人身危險性相適應。,目錄,第四節(jié) 罪責刑相適應原則,第一編 刑法總論 刑

38、法本體論之刑法基本原則,罪責越重 刑罰越重,四、罪責刑相適應原則的表現(xiàn),,立法上表現(xiàn),司法適用上的要求,1、確立了科學嚴密的刑罰體系,2、規(guī)定了區(qū)別對待的處罰原則,3、規(guī)定了寬嚴有度的刑罰制度,4、設置了輕重不同的法定刑幅度,,1、糾正重定罪輕量刑的錯誤傾向，堅持定罪量刑并重。,2、糾正重刑主義思想，強化量刑公正意識。,,目錄,第四節(jié) 罪責刑相適應原則,司法考試真題 “罪刑法定原則的要求是：（1）禁止溯及既往（_____

39、的罪刑法定）；（2）排斥習慣法（_____的罪刑法定）；（3）禁止類推解釋（_____的罪刑法定）；（4）刑罰法規(guī)的適當（______的罪刑法定）?！毕铝心囊贿x項與題干空格內(nèi)容相匹配？（?。?010年卷二單選第1題）　　A.事前——成文——確定——嚴格　　B.事前——確定——成文——嚴格　　C.事前——嚴格——成文——確定　　D.事前——成文——嚴格——確定,司法考試真題,1.甲男與乙女于某日中午公開在某公園內(nèi)發(fā)生性關系，引起

40、游客的極大憤慨，造成惡劣的社會影響。對甲、乙的行為應如何認定？（單選題 ）　　A.聚眾淫亂罪           B.組織淫穢表演罪　　C.尋釁滋事罪           D.無罪,司法考試真題,2．關

41、于罪刑法定原則，下列哪一選項是正確的？ 　　A．罪刑法定原則的思想基礎之一是民主主義，而習慣最能反映民意，所以，將習慣作為刑法的淵源并不違反罪刑法定原則 　　B．罪刑法定原則中的"法"不僅包括國家立法機關制定的法，而且包括國家最高行政機關制定的法 　　C．罪刑法定原則禁止不利于行為人的溯及既往，但允許有利于行為人的溯及既往 　　D．刑法分則的部分條文對犯罪的狀況不作具體描述，只是表述該罪的罪名。這種立法體例違

42、反罪刑法定原則,司法考試真題,3.（單選題）我國刑法規(guī)定了_____法定原則，_____法定原則的經(jīng)典表述是，“法無明文規(guī)定不為罪”、“法無明文規(guī)定不處罰”；刑法同時規(guī)定了_____相適應原則，即刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯_____和承擔的_____相適應；死刑只適用于_____極其嚴重的犯罪分子。在這段話的空格中：　　 A.2處填寫“罪刑”，4處填寫“罪行”　　B.3處填寫“罪刑”，3處填寫“罪行”　　C.4處

43、填寫“罪刑”，2處填寫“罪行”　　D.3處填寫“罪刑”，2處填寫“罪行”,第三章 刑法的效力范圍,刑法本體論,第一編 刑法總論,法律不理會瑣細之事,第三章 刑法的效力范圍,【本章重點問題】 1.刑法空間效力的概念和原則 2.我國刑法關于空間效力的規(guī)定 3.我國刑法關于溯及力問題的規(guī)定【本章關鍵術語】 空間效力 溯及力,第一編 刑法總論 刑法本體論之刑法的效力范圍,刑法的效力范圍：即刑法的適用范圍

44、,是指刑法在什么地方、對什么人、在什么時間內(nèi)具有效力，以及是否具有溯及既往的效力。,第三章 刑法的效力范圍,刑法的效力范圍包括,刑法的空間效力,刑法的時間效力,目錄,概述,第一編 刑法總論 刑法本體論之刑法的效力范圍,第一節(jié) 空間效力一、概念和原則,刑法的空間效力：是指刑法對地域和對人的效力，所要解決的是刑法在什么地方對哪些人適用的問題，即刑事管轄權的范圍問題。,（一）屬地原則（二）屬人原則（三）保護管

45、轄原則（四）普遍管轄原則,1、 單一的刑事管轄原則都有其局限性2、 現(xiàn)代國家都是以采用屬地原則為主，兼采其他原則的混合刑事管轄體制。3、我國刑法有關空間效力的規(guī)定，采取的也是屬地管轄為主，屬人管轄、保護管轄、普遍管轄為輔的刑事管轄混合體制。,,目錄,概述,概念和原則,第一編 刑法總論 刑法本體論之刑法的效力范圍,二、對國內(nèi)犯適用的原則：屬地管轄,“凡在中華人民共和國領域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都

46、適用本法。”,（一）“中華人民共和國領域內(nèi)”的含義我國國境以內(nèi)的全部區(qū)域，包括：(1)領陸(2)領水(3)領空“擬制領土” ：我國領土的延伸，也適用我國刑法：（1）我國的船舶或航空器。第6條第2款：“凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用本法。”（旗國主義）（2）我國駐外大使館、領事館。,目錄,屬地原則,第一編 刑法總論 刑法本體論之刑法的效力范圍,（二）關于犯罪地標準：如何確定“在中華人民共

47、和國領域內(nèi)犯罪”,隔地犯：行為實施地與結(jié)果發(fā)生地不一致的現(xiàn)象。 1）行為地說：行為地為犯罪地2）結(jié)果地說：結(jié)果地為犯罪地3）中間地說：行為與結(jié)果的中間影響地，為犯罪地4）遍在說：行為地與結(jié)果地都是犯罪地，行為或結(jié)果有一項發(fā)生在本國領域內(nèi)，就適用本國刑法。,“犯罪的行為或者結(jié)果有一項發(fā)生在中華人民共和國領域內(nèi)的，就認為是在中華人民共和國領域內(nèi)犯罪”?！缎谭ā返?條第3款,可見我國采取的是遍在說,目錄,屬地原則,1.《刑法》第

48、11條關于“享有外交特權和豁免權的外國人的刑事責任，通過外交途徑解決。”2．對于香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)、臺灣地區(qū)不適用中國大陸刑法。3.《刑法》第90條的關于“民族自治地方的制定變通或者補充的規(guī)定，。4.《刑法》施行后國家立法機關所制定的特別刑法的規(guī)定。,（三）“法律有特別規(guī)定不適用本法的”情況,第一編 刑法總論 刑法本體論之刑法的效力范圍,目錄,屬地原則,第一編 刑法總論

49、刑法本體論之刑法的效力范圍,三、對國外犯適用的原則：屬人管轄、保護管轄、普遍管轄,（一）屬人管轄1、我國一般公民在國外犯我國刑法規(guī)定之罪的，原則上適用我國刑法，但法定最高刑為3年以下有期徒刑的，可不予追究。2、對于我國國家工作人員和軍人在國外犯我國刑法規(guī)定之罪的，適用本法。,（二）保護管轄1、外國人在我國領域外針對我國國家或者公民犯罪2、所犯罪的最低刑必須為3年以上有期徒刑；3、所犯之罪按照犯罪地的法律也屬應受處罰（雙重犯

50、罪原則）。,目錄,對國外犯適用的原則,第一編 刑法總論 刑法本體論之刑法的效力范圍,（三）普遍管轄,1、所犯之罪是我國締結(jié)或者參加的國際條約中所規(guī)定的罪行2、犯罪人在我國領域內(nèi)被發(fā)現(xiàn)，我國就應當在所承擔條約義務的范圍內(nèi)，行使刑事管轄權，3、適用其他三個原則無法進行管轄,四、外國刑事判決在我國的效力,1、積極承認：將外國法院的判決與本國的判決同等看待。2、消極承認（不承認外國刑事判決的法律效力，但考慮其事

51、實效力）：不管外國就本國有刑事管轄權的案件是否作出判決，作出的判決是有罪判決還是無罪判決，刑罰是否執(zhí)行完畢，本國法院仍有權對該行為作出審判，但對外國判決及刑罰執(zhí)行的事實給予考慮。3、我國采取的是消極承認 （見我國刑法第10條）,目錄,外國刑事判決在我國的效力,引渡問題,一、概念：如果應受我國刑罰處罰的罪犯身在國外，要對其行使刑事管轄權，就需要通過外交途徑將罪犯引渡回國。引渡是國家間進行刑事司法合作的一種普遍形式。它是指一國應他國的請求

52、，將當時在其境內(nèi)而被該外國指控犯有某種罪行的人移交給該外國起訴或處罰的一種制度。提出引渡請求的國家必須是對請求引渡的罪犯有刑事管轄權的國家，包括：犯罪實行地國、受害國、罪犯國籍國等。,引渡問題,二、引渡沖突及限制：如果有兩個或兩個以上的國家同時提出引渡罪犯請求時，應優(yōu)先考慮將罪犯引渡給犯罪實行國，然后才是罪犯國籍國，受害國等。 根據(jù)國際慣例，引渡在具體實施時常會受到一些限制：1、政治犯不引渡原則。除非是國際條約中所規(guī)定的國際犯

53、罪：2、雙重犯罪原則。罪犯的行為必須是根據(jù)請求引渡國和被請求引渡國的法律都構成犯罪的，否則不能引渡。3、本國公民不引渡原則。一般情況下，引渡的對象僅限于請求引渡國的國民或第三國的國民，不包括被請求引渡國的本國公民,但英美一些國家不拒絕引渡本國國民。4、死刑犯不引渡原則。即被請求國不向請求國引渡可能被判處死刑的犯罪分子。但該原則不為某些國家所采用。5、特定罪行原則。即請求國只能就引渡理由中所涉及的罪行，對被引渡者進行審判和懲處。

54、6、不引渡便起訴原則。不引渡就應在本國起訴。7、一事不再理原則。指行為人因一種犯罪行為已經(jīng)受到刑事處罰的，不得以同一犯罪事實為理由再次給予懲罰。,引渡問題,三、引渡條約：引渡是一種國家行為，但國家并沒有義務引渡罪犯，除非它根據(jù)條約承擔了這種義務。我國在建國以后的很長一段時間里沒有與其他國家簽訂雙邊引渡條約，但也曾經(jīng)通過外交途徑和一些友好國家互相進行過罪犯的引渡。全國人大常委會于1994年3月5日批準了我國與泰國簽訂的《中華人民共和國和

55、泰國引渡條約》，1996年3月1日又批準了《中華人民共和國和俄羅斯聯(lián)邦引渡條約》及《中華人民共和國和白俄羅斯共和國引渡條約》。我國于2000年12月28日頒布實施了《中華人民共和國引渡法》。,第一編 刑法總論 刑法本體論之刑法的效力范圍,刑法的空間效力（練習題）,1、根據(jù)我國刑法規(guī)定，對“在我國領域內(nèi)犯罪”采取的判斷標準是（ ）A.行為地主義 B.結(jié)果地主義 C.行為地或結(jié)

56、果地主義 D.行為地且結(jié)果地主義2、A國公民在公海上空將B國民航客機劫持到C國，該犯罪嫌疑人潛逃后被我國司法機關依法逮捕，則我國對該犯罪嫌疑人行使管轄權的依據(jù)是：（ ）A.屬人原則 B.屬地原則 C.保護主義原則 D.普遍管轄原則,目錄,刑法的空間效力練習題,3、中國公民張某在美國留學期間，因與同學發(fā)生口角，繼而斗毆，張某使用隨身攜帶的水果刀將同學美國

57、人史密斯捅死。中國法院可依______原則主張對本案的管轄權。 A.屬地管轄 B.屬人管轄C.保護管轄 D.普遍管轄4、外國籍商人杰克來華經(jīng)商期間，與中國女青年李某戀愛，后因李某提出分手，杰克懷恨在心，遂指使人對李某用濃硫酸毀容。我國法院依法對杰克及同案犯人進行了審理，我國法院依據(jù)的是（）： A.屬地管轄 B.屬人管轄 C.保護管轄

58、 D.普遍管轄,第一編 刑法總論 刑法本體論之刑法的效力范圍,目錄,刑法的空間效力練習題,司法考試題,5．下列哪些案件不適用中國刑法（單選 ）。A、張某在深圳某地購買了繩索、匕首等作案工具，利用這些工具在泰國綁架了某富商B、美國公民某甲在美國境內(nèi)準備了作案工具，潛入我國境內(nèi)準備殺害日本某商人，在跟蹤被害人時被抓獲C、我國的一輛國際列車在俄羅斯境內(nèi)行駛時，韓國公民李某與朝鮮公民高某發(fā)生矛盾

59、，李某將高某殺死D、某一犯罪集團在緬甸境內(nèi)制造毒品，犯罪集團中的一泰國籍成員從我國云南省購買了一臺用于制造毒品的機器運到緬甸境內(nèi),司法考試真題,6.（單選題）某外國商人甲在我國領域內(nèi)犯重婚罪，對甲應如何處置？　　 A.適用我國刑法追究其刑事責任　　B.通過外交途徑解決　　C.適用該外國刑法追究其刑事責任　　D.直接驅(qū)逐出境,司法考試真題,7、關于刑事管轄權，下列哪些選項是正確的？（多選） 　　A．甲在國外教唆

60、陳某到中國境內(nèi)實施綁架行為，中國司法機關對甲的教唆犯罪有刑事管轄權 　　B．隸屬于中國某邊境城市旅游公司的長途汽車在從中國進入E國境內(nèi)之后，因爭搶座位，F(xiàn)國的湯姆一怒之下殺死了G國的杰瑞。對湯姆的殺人行為不適用中國刑法 　　C．中國法院適用普遍管轄原則對劫持航空器的丙行使管轄權時，定罪量刑的依據(jù)是中國締結(jié)或者參加的國際條約 　　D．外國人丁在中國領域外對中國公民犯罪的，即使按照中國刑法的規(guī)定，該罪的最低刑為3年以上有期徒刑，也可能

61、不適用中國刑法,司法考試真題,下列哪些犯罪行為應實行屬地管轄原則？　　A.外國人乘坐外國民航飛機進入中國領空后實施犯罪行為　　B.中國人乘坐外國船舶，當船舶行駛于公海上時實施犯罪行為　　C.外國人乘坐中國民航飛機進入法國領空后實施犯罪行為　　D.中國國家工作人員在外國實施我國刑法規(guī)定的犯罪行為,第一編 刑法總論 刑法本體論之刑法的效力范圍,一、刑法時間效力的概念,刑法的時間效力是指刑法從何時起至何時止具有

62、適用效力,以及對生效以前的犯罪行為是否適用.具體包括生效時間、失效時間、溯及力。,二、刑法的生效時間與失效時間,生效時間,,失效時間,,1.從公布之日起生效。2.公布之后經(jīng)過一段時間再施行。,1.由立法機關明文宣布原有法律效力終止或廢止。如《刑法》附則編。2.自然失效，即新法頒行后舊法自然失效，或者由于法律所依存的現(xiàn)實條件已經(jīng)消失,舊法自動廢止。,第二節(jié) 刑法的時間效力,目錄,刑法的時間效力,第一編 刑法總論

63、 刑法本體論之刑法的效力范圍,三、刑法的溯及力,（二）各國刑事立法關于溯及力的規(guī)定，大致有以下種原則： 1、從舊原則； 2、從新原則； 3、從新兼從輕原則； 4、從舊兼從輕原則;,（一）刑法的溯及力，是指刑法生效后，對它生效前未經(jīng)審判或者判決尚未確定的行為是否具有追溯適用的效力。如果具有適用效力，則是有溯及力；否則就是沒有溯及力。,我國采取從舊兼從輕原則,目錄,刑法的追溯力,第

64、一編 刑法總論 刑法本體論之刑法的效力范圍,（三）我國刑法采用的是從舊兼從輕原則。 《刑法》第12條對刑法生效前發(fā)生的行為，分為不同情況分別處理：,,（1）行為時的法律不認為是犯罪，而《刑法》認為是犯罪的，適用當時的法律，不追究其刑事責任，即《刑法》沒有溯及力。（2）行為時的法律認為是犯罪，但《刑法》不認為是犯罪的，適用《刑法》，即《刑法》具有溯及力。（3）行為時的法律和《刑法》都認為是犯罪，并且按照《刑法

65、》總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應當追訴的，如果《刑法》的法定刑重于行為時的法律的法定刑，則適用行為時的法律；如果《刑法》的法定刑輕于行為時的法律的法定刑（參照司法解釋），則適用《刑法》，即《刑法》具有溯及力。（4）修訂的《刑法》施行以前，依照行為時的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效。（5）按照審判監(jiān)督程序重新審理的案件，適用行為時的法律。,目錄,刑法的追溯力,與刑法時間效力有關的若干問題的法律適用,最高人民法院于1997年8月25日作出《

66、關于適用刑法時間效力規(guī)定若干問題的解釋》該解釋與《刑法》同步施行，也即自1997年10月1日起施行。 最高人民法院于1997年12月31日作出《關于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》，該解釋自1998年1月13日起施行。 這些司法解釋對有關刑法時間效力的問題一一作了明確的回答，從而豐富了刑法時間效力的內(nèi)涵，有利于司法實務的進行。,最高檢關于刑法溯及力的一個司法解釋,對于開始于１９９７年９月３０日以前，繼續(xù)或者連續(xù)到１９９７年

67、１０月１日以后的行為，以及在１９９７年１０月１日前后分別實施的同種類數(shù)罪，如果原刑法和修訂刑法都認為是犯罪并且應當追訴，按照下列原則決定如何適用法律： 一、對于開始于１９９７年９月３０日以前，繼續(xù)到１９９７年１０月１日以后終了的繼續(xù)犯罪，應當適用修訂刑法一并進行追訴。 二、對于開始于１９９７年９月３０日以前，連續(xù)到１９９７年１０月１日以后的連續(xù)犯罪，或者在１９９７年１０月１日前后分別實施的同種類數(shù)罪，其中罪名、構成要

68、件、情節(jié)以及法定刑均沒有變化的，應當適用修訂刑法，一并進行追訴；罪名、構成要件、情節(jié)以及法定刑已經(jīng)變化的，也應當適用修訂刑法，一并進行追訴，但是修訂刑法比原刑法所規(guī)定的構成要件和情節(jié)較為嚴格，或者法定刑較重的，在提起公訴時應當提出酌情從輕處理意見。,案例,被告人甲從1996年7月起開始 施行貪污行為，連續(xù)作案12次，直到1998年8月才停止作案。對甲的行為如何適用法律？,司法考試真題,1.下列說法正確的是（ 單選）。A

69、、某甲于1997年3月盜竊了200萬元，被一審人民法院判處死刑緩期二年執(zhí)行。某甲沒有上訴，人民檢察院也沒有抗訴。1997年9月，某甲提出申訴，被人民法院受理。同年11月，某市人民法院按照審判監(jiān)督程序開庭審理此案。對本案，應當適用修訂后的刑法B、司法解釋只對其公布實施后的行為有效力C、某乙自1997年6月至1999年3月拐賣嬰兒數(shù)十次，1999年3月被抓獲。經(jīng)偵查，某乙在1997年9月30日前拐賣過3名嬰兒，1997年10月1日以