勞動合同爭議處理——《勞動合同法》關鍵條款解讀

1、《勞動合同法》關鍵條款解讀及勞動爭議調(diào)處,荊門市勞動人事爭議仲裁院張依芬2015年8月,第一章：總則,一、適用范圍：（一）合法用人主體：《勞動合同法》第二條：中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位的組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。 國家機關、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行。,第九

2、十六條：事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)或者國務院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關規(guī)定執(zhí)行。,《勞動合同法實施條例》第三條：依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會，屬于勞動合同法規(guī)定的用人單位。,（二）非法用工主體《勞動合同法》第九十三條：對不具備合法經(jīng)營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任；勞動者已經(jīng)付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法

3、有關規(guī)定向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。,（三）特別規(guī)定 用人單位在組建過程中，其籌備組與職工發(fā)生勞動爭議的，籌備組和發(fā)起人（法人）共同作為勞動爭議主體，承擔連帶賠償責任。（原勞動和社會保障部《關于用人單位籌備組與職工發(fā)生勞動爭議有關問題意見的函》（勞社部函【2006】341號）,二、關于規(guī)章制度（一）涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度：勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福

4、利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等 。,（二）容易因規(guī)章制度引發(fā)的爭議 解除勞動合同及經(jīng)濟補償、賠償金等。（三）如何處理1、根據(jù)法釋【2001】14號第十三條的規(guī)定，解除勞動合同原因由用人單位舉證。,2、勞動爭議中關于規(guī)章制度的審查要點（1）程序合法：經(jīng)職代會或全體職工討論（非通過），平等協(xié)商確定（勞動合同法）；（2）內(nèi)容合法：不違反國家法律、法規(guī)及政策性規(guī)定；,（3）向勞動者公示或告知。不論告知方式，只要勞動者認

5、可知曉或推定勞動者應當知曉即可。,3、仲裁認定只要上述三個要點缺一，則可以認定用人單位“嚴重違反規(guī)章制度”的解除理由不成立、解除行為違法，應當向勞動者支付違法解除勞動合同賠償金或繼續(xù)履行勞動合同。,說明：一、在《勞動合同法》實施之前，規(guī)章制度只是要求經(jīng)過民主程序，并未規(guī)定具體形式，因此《勞動合同法》實施之前的規(guī)章制度雖未經(jīng)過職代會或全體職工討論，但也履行了其他民主方式的，應認定其效力，將其作為仲裁委辦案的依據(jù)。,二、《勞動合同法》實

6、施之后，應嚴格按照該法第四條規(guī)定的民主程序，未經(jīng)過該民主程序的，不能認定其效力，不應作為仲裁委辦案的依據(jù)。,三、規(guī)章制度一般無溯及力，只對它實施后的人或事有效，除非勞動者和用人單位特別約定。,第二章 勞動合同的訂立,一、訂立主體(一)用人單位1、用人單位（略）；2、分支機構（條例第四條）。 分支機構依法取得營業(yè)執(zhí)照（分公司）或者登記證書（社團）的，可以作為用人單位；未取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托也可以

7、訂立,（二）勞動者： 1、滿十六周歲； 2、達到法定退休年齡前。,二、勞動關系的建立標準用工即建立勞動關系。則先訂立勞動合同，但未實際用工，則雙方不構成勞動關系。三、如實告知義務1、用人單位如實告知義務；2、勞動者如實告知義務。,3、可能引發(fā)的勞動爭議：因未遵守如實告知義務，構成欺詐，并導致勞動合同無效。（1）欺詐：一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行

8、為。,（2）并非勞動者或用人單位所有違背如實說明義務的行為均構成欺詐。案例1、學歷造假（略）案例2、身份造假（社保待遇略）,四、合同期限（一）無固定期限勞動合同（注意：公益性崗位不適用）1、三種情形加視為訂立情形（略）。,2、不與勞動者簽訂無固定期限勞動合同雙倍工資的支付： 用人單位應當自訂立無固定期限勞動合同之日起按月向勞動者支付二倍工資，未規(guī)定上限，有別于未按時簽訂勞動合同雙倍工資。,3、連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，

9、第二次合同終止時用人單位是否有選擇權？主流觀點：無（略）,五、試用期內(nèi)解除勞動合同（一）勞動者——提前3日，無論理由均可解除，且不用支付已約定好的違約金。（二）要點,1、可能引發(fā)的爭議：用人單位以勞動者在試用期不符合錄用條件為由解除勞動合同。2、要點：（1）有書面試用期的約定；,（2）試用期限與勞動合同期限對應正確（關于期限，略）；（3）用人單位是否有明確的錄用條件和崗位職責要求，如年齡、學歷、工作經(jīng)歷、文化程度、身體狀況等

10、（可以通過審查單位的招聘廣告、員工簽字確認書等）；,（4）用人單位是否有確鑿證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件；（核查單位錄用條件、考核標準、考核程序等）（5）用人單位解除勞動合同的意思表示是否在試用期內(nèi)提出；（以勞動者在試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同的，應在試用期內(nèi)提出，超過試用期后解除屬于勞動合同期內(nèi)的解除，用人單位將承擔更多的義務并受到更大限制）,（6）用人單位是否向勞動者說明理由。（三）試用期內(nèi)解除勞動合同的法律依據(jù)1、

11、嚴格受限：《勞動合同法》第三十九條、第四十條第一項、第二項。2、須將解除理由告知勞動者。,說明：一、試用期內(nèi)解除勞動關系用人單位不支付經(jīng)濟補償。二、試用期內(nèi)用人單位出資對職工進行技術培訓的，職工如果在試用期內(nèi)提出與用人單位解除勞動關系的，用人單位不得要求其支付該項培訓費。（《關于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復函【勞辦發(fā)【1995】264號文】》）三、試用期內(nèi)有醫(yī)療期待遇。,六、關于未訂立書面勞動合同的法律責任1、支付雙倍

12、工資，上限是11個月，從用工之日起滿一個月的次日開始計算。2、用工滿一年未簽訂勞動合同視為訂立無固定期限勞動合同，不再支付雙倍工資。,3、勞動者不與單位訂立勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照《勞動合同法》第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償。（為什么，與前法統(tǒng)一）,4、未簽書面勞動合同及未簽訂無固定期限勞動合同雙倍工資的時效問題（略）。,七、違約金爭議（一）勞動合同法實施后原勞動合同約定的違約條款發(fā)生爭議處理意見：

13、1、對于勞動者而言，依照新法優(yōu)于舊法原則，若原違約金約定違反《勞動合同法》關于違約金的規(guī)定，則應視為無效條款，用人單位不可以依據(jù)勞動合同追究勞動者的法律責任。,2、對于用人單位而言，因為勞動合同法僅僅嚴格限制了用人單位對勞動者約定違約金，但并不限制勞動者追究用人單位的違約責任。因此，如果勞動合同中約定了用人單位的違約責任，則無論是2008年1月之前或之后都繼續(xù)有效。,（二）勞動者承擔違約金的爭議 1、可以約定勞動者承擔違約金的兩種情

14、形（法第22、23條） （1）違反培訓服務期的違約金； （2）違反競業(yè)限制協(xié)議的違約金。 此外用人單位不得約定勞動者承擔違約金。,2、關于培訓服務期（1）前提條件 提供專項培訓費用，進行專業(yè)技術培訓。 （2）培訓費用①有憑證的培訓費用；②培訓期間的差旅費用（出差補助）；③因培訓產(chǎn)生的用于該勞動者的其他直接費用。注意：不包含用人單位支付給勞動者的工資。,2、關于培訓服務期 （3）違約金金額 ①前提：

15、 勞動者違反服務期約定； 勞動者有違法違規(guī)行為。,2、關于培訓服務期 （3）違約金金額 ②勞動者免責情形 勞動者依照勞動合同法第三十八條（用人單位違法）的規(guī)定解除勞動合同的，不屬于違反服務期的約定，用人單位不得要求勞動者支付違約金。）,2、關于培訓服務期（3）違約金金額 ③總額：不得超過用人單位提供的培訓費用 ④分攤計算。勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。,2、關于培

16、訓服務期 （4）服務期與勞動合同期限的關系（條例第17條） ①合同期滿服務期未滿的，續(xù)延； ②雙方另有約定的，從其約定。 （5）服務期勞動報酬保護 服務期不影響勞動者按照正常的工資調(diào)整機制提高的勞動報酬。,3、競業(yè)限制 （1）人員范圍： 限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。 （2）競業(yè)限制期的范圍、地域、期限：雙方約定，不違法；競業(yè)限制期限：不得超過二年

17、。,（3）競業(yè)限制期內(nèi)雙方的義務 ①用人單位：按月給勞動者經(jīng)濟補償； ②勞動者：違反競業(yè)限制條款須按照約定支付違約金。,(4)法律責任 造成損失的，承擔賠償責任：勞動者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。,八、勞動合同無效或部分無效勞動爭議（一）無效情形（略）（二）要點1、部分無效不影響其他部分效力的，其他部分依然有效。,2、即使認定為無效，仍應向勞動者支付勞動報

18、酬，且合同無效原因在于用人單位的，用人單位應向勞動者支付經(jīng)濟補償。,九、簽訂的勞動合同到期后未終止，用人單位繼續(xù)用工，但未續(xù)簽勞動合同的法律適用爭議—仍應適用《勞動合同法》關于未簽訂書面勞動合同雙倍工資及滿一年不訂視為訂立無固定期限勞動合同的規(guī)定。,依據(jù)：《勞動合同法》第十四條第三款 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。 《勞動合同法》第八十二條 用人單位自

19、用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。,第三章 勞動合同的履行和變更,一、全面履行雙方按照勞動合同的約定，全面履行各自義務。,二、繼續(xù)履行 （一）用人單位變更部分法定事項：不影響勞動合同的履行。 （二）用人單位發(fā)生合并或者分立等情況：原合同繼續(xù)有效，繼續(xù)履行。,三、勞動合同變更爭議要點（一）審查是否符合勞動合同變更的三種情形 1、協(xié)商一致變更，協(xié)商不一致繼續(xù)履行 ；

20、 2、勞動者不能勝任工作、醫(yī)療期滿后不能從事原工作，用人單位可以變更工作崗位 3、勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，雙方可協(xié)商變更。,（1）“客觀情況發(fā)生重大變化的情形”主要包括：①訂立勞動合同所依據(jù)的法律、法規(guī)已經(jīng)修改或者廢止；②用人單位根據(jù)市場變化決定遷移地址、轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術革新、調(diào)整生產(chǎn)任務或者生產(chǎn)經(jīng)營項目；③其他客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，比如發(fā)生金融危機、被兼并重組等客觀情況；,

21、（1）“客觀情況發(fā)生重大變化的情形”主要包括：④勞動者的身體健康狀況發(fā)生變化、勞動能力部分喪失等，造成勞動合同不能履行或者繼續(xù)履行對勞動顯失公平；⑤客觀方面的原因，包括不可抗力如自然災害、意外事故、戰(zhàn)爭等，以及由于物價上漲等客觀經(jīng)濟情況變化導致勞動合同的履行會花費太大失去經(jīng)濟上的價值（情勢變更原則）。,（2）把握三個內(nèi)涵：一是條件約束，即必須是“客觀情況”、“重大變化”， 所謂客觀，一定是非主觀的東西，是在意識之外，不依賴主觀意識

22、而存在的事物；所謂重大變化，一定是非一般的變化，具有重大影響的變化，屬于用人單位無法克服的變化，反之則不允許。實踐中，確有用人單位為排擠某員工，刻意撤銷其部門，人為制造“客觀情況發(fā)生重大變化”的情形而解除勞動合同。,（2）把握三個內(nèi)涵：二是程序約束，當客觀情況發(fā)生重大變化時，用人單位應該履行“協(xié)商”義務，防止隨意解除及惡意解除。三是應提前通知，即提前一個月通知或支付一個月工資作為代通知金。,（3）幾種情形的認定：①變更未達成協(xié)議，

23、用人單位提出解除勞動關系，支付經(jīng)濟補償；②勞動者根據(jù)《勞動合同法》第三十八條，以用人單位未提供勞動條件提出解除勞動合同，用人單位應支付經(jīng)濟補償；否則，用人單位不用支付經(jīng)濟補償；,（3）幾種情形的認定：③用人單位以勞動者曠工“嚴重違反單位規(guī)章制度”為由解除勞動關系，不成立。若用人單位履行了協(xié)商程序、提前30日告知或支付一個月工資代通知金等解除程序，應向勞動者支付經(jīng)濟補償；否則，應認定為違法解除，依照《勞動合同法》第四十八條支付賠償金。

24、,（3）幾種情形的認定：④實際工作中，還有許多諸如用人單位利用強行調(diào)整勞動者的工作崗位或者工作地點，勞動者不同意而解除勞動者勞動關系的情形，違反了《勞動合同法》第三十五條協(xié)商變更勞動合同的規(guī)定，用人單位應當支付經(jīng)濟補償或賠償金。,說明：變更勞動合同未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予

25、支持。,第四章 勞動合同的解除和終止,一、勞動合同解除或終止權的性質(zhì) 專屬于勞動者和用人單位的，類似于形成權的一項法定權利。,二、解除勞動合同（關系）爭議要點（一）解除類型：協(xié)商一致、法定解除（略）,用人單位解除勞動合同的限制及例外,（二）應注意的問題1、雙方勞動關系是否確定已解除標志：是否繼續(xù)用工、是否支付勞動報酬、是否接受用人單位的管理等等。,說明：是否送達解除勞動關系通知書不作為勞動關系存在與否的主要證明，送達程序

26、存在瑕疵不影響雙方勞動關系解除的事實，不導致雙方勞動關系的一直延續(xù)。,2、解除或終止勞動合同證明書上應據(jù)實寫明解除或終止原因、法律依據(jù)、時間等。（1）用人單位作出解除或終止決定的，由用人單位承擔舉證責任；（2）在雙方書面證據(jù)均不充分的情況下，仲裁會根據(jù)庭審陳述及雙方舉證能力做出判斷。,（三）經(jīng)濟補償或賠償金支付注意事項1、解除理由合法、符合經(jīng)濟補償支付條件，則應向勞動者支付經(jīng)濟補償；理由不合法，則會被認定為違法解除，按職工要求支付

27、賠償金或繼續(xù)履行勞動合同；解除情形符合不支付經(jīng)濟補償條件的，不予支付經(jīng)濟補償。,2、注意補償工齡分段計算，分段找依據(jù)，但工資標準統(tǒng)一，均為勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資 。（略）,3、關于補償工資標準：按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入 。法律依據(jù)（財政部《關于企業(yè)加強職工福利費財務管理的通知》【2009】242號）（略）,三、違法解除勞動合同爭議處理（一）違法解除主要偏

28、重于實體違法，指用人單位違反勞動合同法規(guī)定解除，即用人單位解除理由違反，而不苛求于程序。例外：建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規(guī)定，但未按照勞動合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應予支持，但起訴前用人單位已經(jīng)補正有關程序的除外。,（二）賠償金的支付1、一般以勞動者要求支付為前提；2、支付標準是經(jīng)濟補償標準的2倍，且從用工之日開

29、始計算。（法溯及既往的特別規(guī)定）,3、經(jīng)濟補償與賠償金不應同時支付（ 1）兩者適用不同：合法解除、違法解除；（2）兩者側(cè)重點不同：對勞動者的工齡補償及對失業(yè)狀態(tài)下生活的補助；對用人單位違法行為的懲罰性措施。,四、終止勞動合同爭議處理（一）經(jīng)濟補償?shù)挠嬎銜r間起點為2008年1月1日。（二）理由法定（略），用人單位和勞動者不能自行約定合同終止條件。,四、終止勞動合同爭議處理（三）因勞動者達到法定退休年齡或開始享受基本養(yǎng)老保險待遇而

30、導致勞動合同終止的，用人單位依法可以不支付經(jīng)濟補償。,第五章 勞務派遣,一、法律依據(jù)《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》、《勞務派遣暫行規(guī)定》。,二、要點 用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。勞務派遣單位給被派遣勞動者造成損害的，由勞務派遣單位承擔賠償責任。,三注意事項 1、被派遣勞動者或用工單位出現(xiàn)勞動合同法規(guī)定情形的，用工單位可以通過退工函等形式將勞動者退回勞務派遣單位，勞務

31、派遣單位依照有關規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同，也可以將勞動者繼續(xù)派遣至其他用工單位。注意：用工單位不要直接向被派遣勞動者出具解除勞動合同證明書。,2、勞務派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者。3、合同期限應為二年以上固定期限勞動合同。,第六章 非全日制用工,一、非全日制用工認定要點1、有口頭或書面約定；2、雙方勞動關系的實質(zhì)符合非全日制用工的規(guī)定：4；24。,二、非全日制用工的社會保險（略） 三、非全日制用工的加