《勞動合同法》第八十二條理解與適用研究

1、<p>　　《勞動合同法》第八十二條理解與適用研究</p><p>　　摘 要 《勞動合同法》第82條規(guī)定了勞動者享有二倍工資請求權(quán)，但是在理論界及司法實(shí)踐中對該請求權(quán)的適用卻存在諸多分歧。該文對二倍工資的法律性質(zhì)及計算標(biāo)準(zhǔn)、二倍工資請求權(quán)的仲裁時效、視為訂立無固定期限勞動合同期間有無二倍工資請求權(quán)等相關(guān)問題進(jìn)行了研究和探討。 </p><p>　　關(guān)鍵詞 勞動合同法 二倍工資

2、仲裁時效 無固定期限勞動合同 </p><p>　　作者簡介：張錦生，錦州師范高等?？茖W(xué)校副教授，研究方向：民商法學(xué)。 </p><p>　　中圖分類號：D922.5文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1009-0592（2014）1-066-02 </p><p>　　《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）第八十二條規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一

3、年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資?！薄秳趧雍贤ā愤@一規(guī)定無疑是出于保護(hù)勞動者的合法權(quán)益、懲戒用工單位普遍存在的不與勞動者簽訂書面勞動合同的行為。但是，由于該規(guī)定略顯粗糙，使得在理論界及司法實(shí)踐中對該規(guī)定的理解與適用存在諸多分歧。有鑒于此，本文試就《勞動合同法》第八十二條理解與適用談一些個人

4、淺見。 </p><p>　　一、二倍工資的性質(zhì)及計算標(biāo)準(zhǔn) </p><p>　　厘清《勞動合同法》第八十二條二倍工資的法律性質(zhì)，對于在司法實(shí)踐中更好地適用《勞動合同法》，尤其是對于二倍工資請求權(quán)仲裁時效的確定，具有直接的現(xiàn)實(shí)意義。目前在理論界及司法實(shí)踐中對于二倍工資的法律性質(zhì)主要有兩種不同認(rèn)識：一種觀點(diǎn)認(rèn)為屬于勞動報酬，理由在于《勞動合同法》該項(xiàng)規(guī)定字面上直接采用“工資”的表述，這表明了

5、立法者將二倍工資認(rèn)定為勞動報酬的立法本意。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為屬于懲罰性賠償。筆者同意第二種觀點(diǎn)。原因在于勞動報酬的特征在于其與勞動者提供勞動與否具有直接關(guān)系，有勞動有報酬，無勞動則無報酬。用人單位雖然未與勞動者簽訂書面勞動合同，但對于勞動者提供的勞動，用人單位已經(jīng)向勞動者支付了相應(yīng)的工資，即勞動報酬。在不存在勞動者提供雙倍勞動的前提下，再向勞動者支付超過其工作量的二倍工資既無事實(shí)依據(jù)又有欠公平。而《勞動合同法》第八十二條之所以規(guī)定要向勞動

6、者支付二倍工資，其目的完全是出于對用人單位沒有依法與勞動者簽訂書面勞動合同這一違法行為實(shí)施的懲罰，同時也是督促用人單位盡快依法與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同，從而更好保護(hù)作為弱勢一方的勞動者的合法權(quán)益，以維護(hù)勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定。至于將這一懲罰性賠償稱為雙倍</p><p>　　《勞動和合同法》第八十二條規(guī)定了支付勞動者二倍工資的條件，但并未明確二倍工資的計算標(biāo)準(zhǔn)，對此理解理論界也存在差異。在司法實(shí)踐中，不同的法院或勞動

7、仲裁機(jī)構(gòu)在計算標(biāo)準(zhǔn)上雖然做法各異，但為裁判的便利一般多采勞動者應(yīng)發(fā)工資或?qū)嵃l(fā)工資兩種之一。筆者認(rèn)為，在目前司法實(shí)踐中以實(shí)發(fā)工資作為計算標(biāo)準(zhǔn)的模式是比較合理和易行的。即二倍工資的計算基數(shù)應(yīng)以勞動者相對應(yīng)工作月份的實(shí)得工資為標(biāo)準(zhǔn)，但不應(yīng)當(dāng)包含年終獎金等一次性偶然獎勵、補(bǔ)貼及加班費(fèi)等。司法實(shí)踐中，如果無法核實(shí)實(shí)發(fā)工資標(biāo)準(zhǔn)，也可以以雙方認(rèn)可的、用人單位與勞動者在實(shí)際用工時約定的工資標(biāo)準(zhǔn)作為二倍工資計算的參考依據(jù)?？傊谒痉▽?shí)踐中作為懲罰性賠償

8、的二倍工資應(yīng)統(tǒng)一計算標(biāo)準(zhǔn)，只有這樣才能使《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定顯得嚴(yán)肅而科學(xué)。 </p><p>　　二、二倍工資請求權(quán)的仲裁時效 </p><p>　　勞動者請求二倍工資的仲裁時效如何確定，關(guān)系到勞動者的二倍工資請求權(quán)能否得到支持并最終涉及到勞動者與用人單位雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》（以下簡稱《勞動爭議調(diào)解仲裁法》）第二十七條第一款規(guī)定：“勞動爭議申請仲裁

9、的時效期間為一年。仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算?！蓖瑫r該條第四款規(guī)定：“勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當(dāng)自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出?！庇纱丝梢?，二倍工資請求權(quán)的仲裁時效與二倍工資的性質(zhì)密切相關(guān)。由于目前對二倍工資性質(zhì)的認(rèn)定存在差異，直接導(dǎo)致理論界尤其是在司法實(shí)踐中對勞動者二倍工資請求權(quán)的仲裁時效的理解與適用上存在差

10、異。如果將二倍工資理解為勞動報酬，則二倍工資請求權(quán)的仲裁時效應(yīng)適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第四款；如果將二倍工資作為懲罰性賠償來理解，則應(yīng)受《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款的限制。 </p><p>　　對二倍工資性質(zhì)認(rèn)定的差異造成了對其請求權(quán)的仲裁時效的理解與適用的不同，導(dǎo)致“同案不同判”的現(xiàn)象屢屢發(fā)生，最終損害的是司法的權(quán)威性。鑒于本文對二倍工資的性質(zhì)采懲罰性賠償觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為二倍工資請求權(quán)的仲

11、裁時效應(yīng)適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款，即仲裁時效為一年，仲裁時效期間則從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算。由于我國《勞動合同法》是2008年1月1日起正式實(shí)施的，綜合考慮《勞動合同法》第八十二條的相關(guān)規(guī)定，可以將二倍工資請求權(quán)的仲裁時效起算時間概括為以下二種：（1）凡2008年1月1日以前雙方建立勞動關(guān)系且2008年1月1日前已滿一年以上或雖未滿一年但2008年1月1日前終止勞動關(guān)系的，仲裁時效均應(yīng)從2008年

12、1月1日起計算；（2）2008年1月1日以前雙方建立勞動關(guān)系且至2008年1月1日未滿一年的及2008年1月1日以后建立勞動關(guān)系的，仲裁時效均應(yīng)從勞動關(guān)系滿一年之次日起計算。但雙方勞動關(guān)系在2008年1月1日后、滿一年前就已終止的，仲裁時效從雙方終止勞動關(guān)系的次日起計算。 </p><p>　　三、視為訂立無固定期限勞動合同期間勞動者有無二倍工資請求權(quán)問題 </p><p>　　《勞動合同

13、法》第十四條第三款規(guī)定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”那么這種視為訂立無固定期限勞動合同期間，勞動者可否依據(jù)《勞動合同法》第八十二條第二款之規(guī)定行使二倍工資請求權(quán)呢？ 　　有學(xué)者認(rèn)為，《勞動合同法》第十條明確規(guī)定：“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立‘書面’勞動合同。”該規(guī)定表明勞動合同是要式合同。同時，《勞動合同法》第十四條第三款規(guī)定的視為已經(jīng)簽訂了無固定期限勞動合同是

14、一種“口頭的或缺少書面形式的”法定無固定期限勞動合同，該種形式的勞動合同不等同于“書面”無固定期限勞動合同。而《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》（以下簡稱《勞動合同法實(shí)施條例》）第七條規(guī)定了視為訂立無固定期限勞動合同的，用人單位“應(yīng)當(dāng)立即與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同?！睋?jù)此學(xué)者認(rèn)為，只要用工單位未與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同，勞動者仍有權(quán)就此期間向用工單位主張二倍工資。 </p><p>　　筆者對上述觀點(diǎn)持否定態(tài)度。

15、理由在于： </p><p>　　首先，《勞動合同法》雖然規(guī)定勞動合同應(yīng)采用書面形式，但同時在現(xiàn)實(shí)生活中未簽訂書面勞動合同的事實(shí)勞動關(guān)系大量存在并得到法律的保護(hù)。《勞動和合同法》第十四條第三款關(guān)于“視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”的規(guī)定，更是從法律上明確了這種欠缺法律要件的勞動關(guān)系的合法性，表明這是一種法律擬制的勞動合同形式，與書面簽訂的勞動合同具有同樣法律效力。而用工單位即使不履行與勞動者補(bǔ)訂書面

16、勞動合同的規(guī)定，也不能改變雙方之間已成立無固定期限勞動合同的法定事實(shí)，雙方同樣應(yīng)按無固定期限勞動合同依法享有權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)。 </p><p>　　其次，《勞動合同法》第八十二條第二款表述為：“用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資?！边@里需要注意兩點(diǎn)：其一，該條款并未如第一款一樣在勞動合同前以“書面”加以修飾以示強(qiáng)調(diào)?？梢姡摽盍⒎ū?/p>

17、意是只要雙方已建立了無固定期限勞動合同關(guān)系，而不論其合同形式如何，就不在此列。其二，該條款強(qiáng)調(diào)“違反本法規(guī)定”，表明必須是違反《勞動合同法》明確規(guī)定用人單位應(yīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同的情形才符合本款之規(guī)定。據(jù)此，《勞動合同法》第十四條第二款所列三種情形當(dāng)屬此范疇，包括：“（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（二）用人單位初次實(shí)行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不

18、足十年的；（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的”。即凡具有上述三種情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，否則用人單位應(yīng)向勞動</p><p>　　目前，對于視為訂立無固定期限勞動合同期間勞動者的二倍工資請求權(quán)，地方司法實(shí)務(wù)中一般也多采不予支持的做法

19、。有些地方司法機(jī)關(guān)還以司法文件的形式就此作出明確規(guī)定，如：廣東省廣州中院《關(guān)于勞動爭議案件的參考意見》（2009年10月）第19條、山東省高院《2008民事審判工作會議紀(jì)要》第4條、湖北省武漢中院《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題紀(jì)要》（2008年9月25日）第18條等均屬此類。 </p><p><b>　　四、結(jié)語 </b></p><p>　　《勞動合同法》作為規(guī)范

20、勞動關(guān)系雙方權(quán)利義務(wù)的重要法律，從正式實(shí)施以來，對于構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，尤其是對于保護(hù)勞動者的合法權(quán)益起到了至關(guān)重要的作用。但不可否認(rèn)的是，其中一些條款規(guī)定得過于模糊，造成理論界及司法實(shí)踐中對其理解和適用存在分歧，從而損害了司法的權(quán)威性和嚴(yán)肅性。筆者建議應(yīng)由國家有權(quán)機(jī)關(guān)對目前爭議較大的如第八十二條作出明確司法解釋，以消除歧義，使其在司法實(shí)踐中易于理解和適用。只有這樣，才能更好的規(guī)范勞動關(guān)系雙方的權(quán)利義務(wù)，保護(hù)雙方的合法權(quán)益，使

21、《勞動合同法》更加完善、科學(xué)，為構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系提供重要的法律保障。 </p><p><b>　　參考文獻(xiàn)： </b></p><p>　　[1]沈斌倜.論視為無固定期限勞動合同期間應(yīng)支付二倍工資.北京市勞動和社會保障法學(xué)會2011年年會會議材料. </p><p>　　[2]劉建軍.不訂立書面勞動合同應(yīng)付二倍工資之訴訟時效探討.